O
INSS, no entanto, argumentou que, quando a aposentadoria por
invalidez for precedida de recebimento de auxílio-doença durante
período não intercalado com atividade laborativa, o valor dos
proventos deveria ser obtido mediante a transformação do
auxílio-doença, correspondente a 91% do salário de benefício, em
aposentadoria por invalidez, equivalente a 100% do salário de
benefício. De outro lado, o segurado que é parte no RE defende que
o auxílio-doença deve ser utilizado como salário de contribuição
durante o tempo em que foi pago, repercutindo no valor de sua
aposentadoria.
Conforme
os autos, o recorrido se aposentou por invalidez após se afastar da
atividade durante período contínuo em que recebeu auxílio-doença
e não contribuiu para a previdência. Por esse motivo, o instituto
alega que não se pode contabilizar fictamente o valor do auxílio
como salário de contribuição.
Provimento
O
relator da matéria, ministro Ayres Britto, votou pelo provimento do
recurso extraordinário do INSS e foi seguido pela unanimidade dos
ministros. Segundo o relator, a decisão contestada mandou recalcular
os proventos de acordo com os parâmetros utilizados para
aposentadoria por invalidez precedida de afastamento intercalado com
períodos trabalhados [quando se volta a contribuir], “o que não
foi o caso dos autos”.
Em
seu voto, o relator afirmou que o regime geral da previdência social
tem caráter contributivo [caput do artigo 201 da Constituição
Federal], “donde se conclui, pelo menos a princípio, pelo
desacerto de interpretações que resultem em tempo ficto de
contribuição”.
Para
ele, não deve ser aplicado ao caso o § 5º do art. 29 da Lei
8.213/91 [Lei de Benefícios da Previdência Social], que é “uma
exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição
ficta ou tempo ficto de contribuição”. Isso porque tal
dispositivo, segundo ele, “equaciona a situação em que o
afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é
contínuo, mas intercalado com períodos de labor”. Períodos em
que, conforme ressalta o relator, é recolhida a contribuição
previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e
trabalho, o que não é o caso autos.
O
ministro Ayres Britto avaliou que a situação não se modificou com
alteração do artigo 29 da Lei 8.213 pela Lei 9.876/99 porque a
referência “salários de contribuição” continua presente no
inciso II do caput do artigo 29, que também passou a se referir a
período contributivo. “Também não há norma expressa que, à
semelhança do inciso II do artigo 55 da Lei de Benefícios, mande
aplicar ao caso a sistemática do § 5º de seu artigo 29”,
afirmou.
“O
§ 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99 não me parece ilegal porque
apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e
do § 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e
com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência
Social”, ressaltou o ministro.
Em
seguida, o relator considerou que, mesmo se o caso fosse de
modificação da situação jurídica pela Lei 9.876/99, o fato é
que esta não seria aplicável porque a aposentadoria em causa foi
concedida antes da sua vigência. Conforme o ministro, “a extensão
de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário
anterior a respectiva vigência viola tanto o inciso XXXVI do artigo
5º quanto o § 5º do artigo 195 da CF”, conforme precedentes do
Supremo (REs 416827 e 415454, que tiveram por objeto a Lei
9.032/95)”.
Na
mesma linha de pensamento do relator, o ministro Luiz Fux verificou
que é uma contradição a Corte considerar tempo ficto de
contribuição com a regra do caput do artigo 201 da Constituição
Federal. “Fazer contagem de tempo ficto é totalmente incompatível
com o equilíbrio financeiro e atuarial”, afirmou, salientando que
se não houver salário de contribuição este não pode gerar nenhum
parâmetro para cálculo de benefício.
A
aposentadoria do recorrido se deu antes da Lei 9.876, então a
questão era exatamente uma questão de direito intertemporal. Nesse
sentido, o ministro Luiz Fux lembrou a Súmula 359, do STF. “Anoto
que vale para a Previdência Social a lógica do tempus regit actum
de modo que a fixação dos proventos de inatividade deve dar-se de
acordo com a legislação vigente ao tempo do preenchimento dos
requisitos”, disse.
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=189800
. Acessado em 23.9.2011)
