Art. 40, § 4º, III, da Constituição:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
(...)
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.” (g.n.)
Não há regulamentação, por lei complementar nacional, da aposentadoria especial de que trata o artigo acima transcrito.
Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal, em jurisprudência pacificada, tem aplicado o artigo 571 da Lei n. 8.213/1991 que cuida dos Planos de Benefícios da Previdência Social como parâmetro para aposentadoria especial do servidor público. Vejamos:
“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima.
(MI 1083, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-01 PP-00157 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 116-121) ” (grifamos)
(MI 1083, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-01 PP-00157 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 116-121) ” (grifamos)
E mais:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. SERVIDORA DISTRITAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA: MANDADOS DE INJUNÇÃO 721/DF E 758/DF.
1. Eventual alteração de regime funcional da ora agravada, bem como o fato de ter sido servidora distrital, não impedem a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Mandados de Injunção 721/DF e 758/DF), ainda que considerado o disposto no art. 40, § 1º, da Constituição da República, o qual, por si só, também não elidiria a incidência dos citados precedentes.
2. Os julgados citados na decisão recorrida, porque proferidos pelo Plenário desta Corte, nos autos do MI 721/DF e do MI 758/DF, todos da relatoria do Min. Marco Aurélio, pub. DJE 30.11.2007 e 26.09.2008, respectivamente, traduzem a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria aqui discutida, o que faz incidir o disposto no art. 557, caput, do CPC, não havendo falar que os efeitos daquelas decisões somente seriam inter pars.
3. Agravo regimental improvido.
(RE 238591 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/04/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-04 PP-00834)” (grifo nosso)
(RE 238591 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/04/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-04 PP-00834)” (grifo nosso)
E ainda:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MI 1286 ED, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-01 PP-00082)” (g.n.)
E também:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo.
2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio.
3. Mandado de injunção deferido nesses termos.
(MI 788, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-01 PP-00013 RSJADV jul., 2009, p. 58-59 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 117-119 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 131-135)”.
(MI 788, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-01 PP-00013 RSJADV jul., 2009, p. 58-59 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 117-119 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 131-135)”.
Em síntese, estando o servidor público sujeito a condições insalubres, ou mesmo, a condições especiais de trabalho que causem prejuízos à saúde do servidor, cabível se mostra a integração da omissão legislativa, aplicando-se, como ilustrado acima, as regras de aposentação especial estabelecidas pelo art. 57 e seguintes da Lei n.◦ 8.213/91.
1Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
