STJ ENFRENTA QUESTÕES ENVOLVENDO TRABALHADORES TERCEIRIZADOS DENTRO E FORA DO SERVIÇO PÚBLICO

O mercado de trabalho brasileiro registrou 8,2 milhões de trabalhadores terceirizados em 2010, segundo pesquisa do Sindeprestem, o sindicato que representa as empresas prestadoras de serviços a terceiros. Atuando nos mais diversos segmentos da economia, nos setores público e privado, esses prestadores de serviços são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Quando essas normas são violadas e o litígio entre empregado e empregador vai parar nos tribunais, cabe à Justiça do Trabalho resolver a questão. Contudo, quando o conflito envolvendo terceirizados extrapola as relações de trabalho e invade outras áreas do Direito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)¹ pode ser acionado. Confira os principais casos.

Cadastro de reserva x terceirizados

Candidatos aprovados em concurso público têm direito à nomeação se demonstrarem a existência de trabalhador temporário exercendo a função para a qual concorreram? O STJ entende que o direito líquido e certo à nomeação só ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital do certame.

O Tribunal já havia decidido que a administração pública não pode contratar funcionários terceirizados para exercer atribuições de cargos para os quais existam candidatos aprovados em concurso público válido, dentro do número de vagas oferecidas em edital. Nesses casos, os candidatos têm direito líquido e certo à nomeação.

A controvérsia persistiu quanto à ocupação precária dessas vagas enquanto houvesse candidatos aprovados em concurso fora das vagas previstas. No ano passado, a Terceira Seção decidiu, por maioria de votos, que a nomeação dos aprovados nesses casos não é obrigatória.

A tese foi fixada no julgamento de um mandado de segurança impetrado por diversos candidatos aprovados para o cargo de fiscal federal agropecuário. A maioria dos ministros entendeu que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. “Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados”, explicou o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do processo (MS 13.823).

A hipótese foi tratada novamente no início de 2011, em um julgamento na Primeira Turma. Uma candidata aprovada em terceiro lugar para o cargo de fisioterapeuta da Polícia Militar de Tocantins foi à Justiça para ser nomeada. Como foram oferecidas apenas duas vagas, ela ficou em cadastro de reserva. A candidata alegou que tinha direito à nomeação porque a administração pública necessitava de mais servidores, o que ela demonstrou apontando a existência de funcionário terceirizado exercendo a função.

O relator do caso, ministro Humberto Martins, explicou que a existência de trabalho temporário não abre a possibilidade legal de nomeação, pois não ocorre a criação nem a desocupação de vagas. Segundo a jurisprudência do STJ, o candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa de nomeação, que passa a ser um direito somente após a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. (AgRg no RMS 32.094)

Em outro processo semelhante, no qual se discutia a nomeação de professores do ensino fundamental em Mato Grosso, a Segunda Turma decidiu que a contratação temporária fundamentada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. “Nesses casos, a admissão no serviço ocorre não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público”, afirmou o relator do caso, ministro Castro Meira. (RMS 31.785)

Competência

Chegam frequentemente ao STJ dúvidas quanto ao foro competente para julgar determinadas ações envolvendo trabalhadores terceirizados: a justiça trabalhista ou a justiça comum. Essas questões são resolvidas no processo denominado conflito de competência.

A Emenda Constitucional (EC) 45, de 2004, atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa competência também incluiu as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho e as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações trabalhistas.

Essa orientação atingiu todos os processos em trâmite na Justiça comum estadual que ainda estavam pendentes de julgamento de mérito. Porém, se a decisão de mérito tiver sido proferida pelo juízo comum antes da mudança, fica mantida a competência recursal do tribunal comum.

Em outras palavras: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e sua execução. Quando não houver apreciação de mérito, a ação deve ser remetida à justiça trabalhista, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então (CC 71.604, CC 82.432, REsp 956.125).

Responsabilidade Civil

Empresa pública ou prestadora de serviço público que utiliza força de trabalho terceirizada é responsável pelos atos ilícitos cometidos por funcionário terceirizado. Seguindo essa jurisprudência consolidada no STJ, a Terceira Turma manteve a Companhia de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul no pólo passivo de uma ação de indenização movida por uma consumidora.

Segundo os autos, um funcionário terceirizado da empresa foi à residência do pai da autora da ação para efetuar o corte de energia por inadimplência. A moça afirmou que o terceirizado a ofendeu com expressões racistas e deu-lhe dois socos no pescoço. A companhia energética alegou que não era parte legítima no processo porque o agressor era funcionário de empresa que presta serviços terceirizados.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ressaltou que o funcionário foi à residência do pai da vítima em nome da companhia energética, atuando na qualidade de seu preposto. Trata-se de responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público, conforme prevê o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal (REsp 904.127).

Ao julgar recurso especial em uma ação de indenização decorrente de acidente em agência bancária, a Terceira Turma manteve a condenação do Banco Bradesco a indenizar um policial militar que levou um tiro de um vigilante terceirizado do banco. O Bradesco alegou que não poderia ser responsabilizado pelo acidente por ausência de culpa. Sustentou que cumpriu a legislação que regula o sistema financeiro e que contratou uma empresa de segurança com tradição no mercado, tomando todas as cautelas possíveis.

Com base na interpretação do artigo 3º da Lei n. 7.102/1983, os ministros do STJ entendem que a responsabilidade pela segurança dentro das agências é imputada à própria instituição financeira, que pode promovê-la com pessoal próprio, desde que treinado, ou mediante terceirização. Dessa forma, o banco e a empresa prestadora do serviço de vigilância são solidariamente responsáveis pelos danos causados pelo funcionário (REsp 951514).

Em outra ação de indenização por danos morais e materiais, não ficou demonstrada a responsabilidade do contratante do serviço terceirizado. Uma construtora contratou uma empresa para transportar seus funcionários. Durante a prestação do serviço, uma peça do ônibus em movimento atingiu um pedestre que estava no acostamento.

O STJ manteve decisão que afastou a responsabilidade objetiva da construtora devido à ausência da relação de preposição entre as empresas ou entre o motorista do ônibus e a construtora. Ou seja, quem contratou não exercia comando hierárquico sobre o preposto da terceirizada. Segundo a jurisprudência da Corte, o tomador de serviço somente será objetivamente responsável pela reparação civil dos atos ilícitos praticados pelo funcionário terceirizado quando houver entre eles uma relação de subordinação.

Existe a possibilidade de responsabilizar a contratante do serviço terceirizado por escolher mal a empresa prestadora. É a chamada culpa in eligendo. No caso da construtora e da empresa de transporte, essa tese não foi discutida. Mas em outro processo, o STJ manteve o dever de indenizar imposto a uma instituição de ensino por danos causados por funcionário da empresa de segurança que contratou sem tomar os devidos cuidados (REsp 1.171.939, AgRg no Ag 708.927).

Previdência

Em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.131.047), a Primeira Seção do STJ consolidou a tese de que, após a vigência da Lei n. 9.711 (que alterou a Lei. 8.212/91), “a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra”.

Segundo a interpretação do STJ, a Lei n. 9.711 instituiu a responsabilidade pessoal do tomador dos serviços de mão de obra pelas contribuições previdenciárias, mediante um sistema de substituição tributária: o contratante dos serviços, ainda que em regime de trabalho temporário, ficou obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal ou fatura e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão de obra.

A Primeira Turma também decidiu que, mesmo antes da Lei n. 9.711/98, o INSS podia cobrar as contribuições relativas a trabalhadores terceirizados da empresa em que eles executavam suas tarefas, em vez daquela que os registrava como empregados e cedia sua mão de obra mediante contrato de prestação de serviços. (REsp 719.350 e REsp 1.131.047).

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102465. Acessado em 29/7/2011.

TEORIA DO FATO CONSUMADO BENEFICIA CANDIDATO QUE ASSUMIU O CARGO DE FORMA PRECÁRIA

O Superior Tribunal de Justiça (STJ)¹ aplicou a teoria do fato consumado ao caso de um agente de Polícia Federal no Espírito Santo que assumiu o cargo de forma precária, em março de 2002. A Segunda Turma considerou que, mesmo contrariando a jurisprudência do Tribunal, a situação do agente se consolidou no tempo, razão pela qual a decisão que permitiu a nomeação deve prevalecer.

A teoria do fato consumado não pode, segundo a jurisprudência do Tribunal, resguardar situações precárias, notadamente aquelas obtidas por força de liminar, em que o beneficiado sabe que, com o julgamento do mérito do processo, os fatos podem ter entendimento contrário. Entre a nomeação do candidato e o julgamento da apelação pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), passaram-se quase oito anos, sem que nenhuma decisão contrária a seu ingresso na função fosse proferida.

Segundo o relator, ministro Humberto Martins, a situação do agente possui peculiaridades que afastam os precedentes aplicados pela Corte. A liminar concedida pela primeira instância, depois reafirmada em sentença, possibilitou a realização de uma segunda chamada na prova de aptidão física, o que permitiu ao agente lograr êxito no curso de formação para o exercício da função para a qual foi aprovado.

A defesa alegou que, de acordo com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da razoável duração do processo, da eficiência e da segurança jurídica, deveria ser aplicada a teoria do fato consumado. Segundo a decisão proferida na apelação, a realização de prova de segunda chamada ofende as normas do edital e propicia tratamento desigual entre os candidatos.

O ministro Humberto Martins ressaltou que reconhece a força da tese de que o fato consumado não protege decisões precárias, como as obtidas por medida liminar. “A situação do policial, no entanto, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário”, disse ele.

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102472. Acessado em 29/7/2011.

PRAZO PARA CANDIDATO EXCLUÍDO DE CONCURSO IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTA DA ELIMINAÇÃO DO CERTAME

O prazo de decadência para impetração de mandado de segurança contra ato coator que excluiu candidato de concurso público, por não ter apresentado o diploma antes da posse, conta a partir de sua eliminação do certame. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)¹, que negou recurso do estado do Paraná, em mandado de segurança impetrado por candidato excluído de concurso para escrivão da Polícia Civil estadual.

O estado do Paraná recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que entendeu que a apresentação do diploma deveria ocorrer tão somente quando da posse do candidato aprovado no concurso.

Em sua defesa, o estado sustenta que o prazo decadencial para a interposição do mandado de segurança tem início com a publicação do instrumento convocatório. Argumentou que “o ato impugnado não é aquele que somente aplicou o que já estava previsto no edital, mas sim o próprio edital, no item em que previu que a comprovação do requisito de escolaridade de nível superior ocorreria antes da posse”.

Por sua vez, o candidato alegou que a data do indeferimento da entrega dos documentos solicitados é o termo inicial para a contagem do prazo estabelecido no artigo 18 da Lei n. 1.533/1951, motivo por que não há que falar em decadência. Argumentou que a regra do edital é contrária ao entendimento firmado pela Corte e sedimentado na Súmula 266 do STJ, segundo a qual “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.

O relator do processo, ministro Castro Meira, destacou que o termo inicial para a fluência do prazo decadencial é o ato administrativo que determina a eliminação do candidato, a partir da divulgação dos nomes dos habilitados a prosseguirem nas fases seguintes do concurso, e não a mera publicação do respectivo edital. Foi este o entendimento aplicado pelo TJPR e pelo juízo de primeira instância.

“Não obstante lhe faltasse, na data da publicação, condições de atender a exigência do edital, o recorrido [candidato] pôde efetuar a sua inscrição no concurso e submeter-se à prova de conhecimentos específicos, na qual foi aprovado”, explicou o ministro. “Pois bem, apenas para os que conseguiram alcançar a fase subsequente é que a regra em discussão passou a ser aplicada”, concluiu.

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102518. Acessado em 29/7/2011.

SUSPENSÃO DE LIMINAR NÃO SERVE PARA DESCONSTITUIR DECISÃO SOBRE VALIDADE DE DOAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA

O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ)¹, ministro Felix Fischer, enquanto esteve no exercício da Presidência, negou o pedido de suspensão de uma liminar favorável a particulares que reivindicam posse de área doada a eles pela Prefeitura de Governador Eugênio Barros (MA). Para o ministro, a discussão tem caráter eminentemente jurídico, o que impede sua análise por meio que substituiria o próprio recurso processual.

A área em disputa localiza-se ao lado do ginásio municipal de esportes na cidade maranhense. Na ação de reintegração de posse, os particulares afirmam que, em novembro de 2008, foram contemplados com termos de doação de terrenos pela prefeitura, em obediência à Lei Municipal n. 7/2008, aprovada pela Câmara Municipal e sancionada pelo prefeito à época, que autorizou as doações para fins de construção residencial.

Em 2009, por determinação do atual prefeito, eles foram retirados do local. A liminar determinou a expedição de mandado de reintegração de posse aos autores da ação, entendendo válida a doação de terreno. Esta decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento de um agravo de instrumento interposto pelo município.

Contra a liminar, o município afirma que “a posse dos autores seria precária e ilegal, uma vez que é inconstitucional o ato do ex-gestor que doou terras públicas em desobediência ao disposto no artigo 170 da Constituição Estadual”. Destaca, também, que foi editado o Decreto Municipal n. 65/2009, que “tornou sem efeito os atos de doação”, o que demonstra ter a administração municipal atuado dentro do seu poder de autotutela, anulando os seus próprios atos quando estes forem nulos.

Por fim, diz que a finalidade dos atos de doação praticados em favor dos particulares não observou os princípios da isonomia e impessoalidade, já que não há documentos que comprovem a forma de seleção dos beneficiários. Para o município, a situação representa lesão administrativa, pois há tolhimento do “legítimo exercício, pela autoridade administrativa competente, do poder que lhe reserva a ordem jurídica”.

O ministro Fischer observou que o pedido está focado na própria legalidade do termo de doação, que foi ratificado pela liminar da primeira instância e que agora se pretende suspender. “Sendo jurídica a discussão, ultrapassa os limites em que deve se fundamentar a suspensão de liminar, de sentença ou de segurança”, afirmou o vice-presidente. Ele esclareceu que o objetivo da suspensão de liminar é afastar a possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. “Vale ressaltar, para todos os efeitos, que tal instituto não pode, nem deve substituir os recursos processuais adequados”, concluiu o vice-presidente.

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102583. Acessado em 29/7/2011.

REINTEGRAÇÃO NO CARGO É PESSOAL, MAS ANULAÇÃO DE DEMISSÃO TEM REFLEXO PARA HERDEIROS

Herdeiros de servidor público que buscava a nulidade de demissão e morreu durante o processo têm o direito de prosseguir na ação, pois, embora a reintegração no cargo público seja ato personalíssimo, os efeitos jurídicos da nulidade da demissão se refletem na esfera jurídica de seus dependentes. A conclusão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)¹, ao negar provimento a recurso especial do Estado de Pernambuco.

A questão teve início com a ação anulatória de ato administrativo de demissão, cumulada com reintegração no cargo, proposta por policial militar. A sentença de primeiro grau extinguiu a ação judicial, sem julgamento do mérito, pois o servidor faleceu durante o processo judicial.

A viúva apelou e o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) reformou a sentença, reconhecendo a existência de interesse recursal por parte dela. “Com a possível anulação do ato que licenciou o autor, ex-policial militar, com efeitos daí advindos, surgiria para seus herdeiros-dependentes, em decorrência de seu falecimento, o direito à percepção de pensão do Estado", considerou o relator do caso na segunda instância.

Na decisão, o tribunal afastou, ainda, por carência de amparo legal, a alegação do Estado de que haveria a necessidade de todos os herdeiros do autor terem recorrido da sentença. “O presente apelo, não obstante individual, foi bastante para devolver ao tribunal a análise de questão cuja decisão, ora proferida, com a anulação da sentença, automaticamente aproveitará a todos os herdeiros interessados em se habilitar no processo", acrescentou o relator. O Estado de Pernambuco recorreu ao STJ, contestando a decisão.

Em parecer, o Ministério Público Federal (MPF) sustentou que, embora se reconheça que o pedido de reintegração é de cunho personalíssimo, o mesmo não se dá com o pedido de nulidade tanto da sindicância como do licenciamento dela decorrente. Afirmou, ainda, não haver ilegalidade na apelação individual da viúva. “Embora não habilitada nos autos, agiu como terceira prejudicada (artigo 499 do Código de Processo Civil) e não como substituta processual dos demais sucessores, pois defendia direito próprio”, acrescentou o parecer.

Ao examinar o caso, o STJ negou provimento ao recurso do Estado, mantendo a decisão do TJPE. O relator do caso, ministro Humberto Martins, reconheceu a legitimidade da viúva, na qualidade de terceira interessada, para apelar da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, em razão da morte do servidor público, ainda que os demais herdeiros não tenham recorrido.

Para o relator, há nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. “O apelo requerido pela viúva, na qualidade de terceira interessada, aproveitará a todos os herdeiros, que poderão, acaso provido o recurso, presenciar a absolvição do servidor falecido – no processo administrativo contra ele instaurado – e gozar de todos os direitos daí advindos, como por exemplo, pensão por morte”, concluiu Humberto Martins.

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102622. Acessado em 29/7/2011.

CANDIDATO EMPOSSADO EM CARGO DE POLICIAL DEVE FAZER NOVO EXAME PSICOTÉCNICO

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)¹ reformou decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que deu a um candidato o direito de tomar posse em cargo de policial, embora tenha sido reprovado em exame psicotécnico. Apesar de haver previsão do exame psicológico em lei e no edital, o tribunal regional considerou que os critérios de avaliação usados eram subjetivos e que isso prejudicou o candidato, pela impossibilidade de conhecer claramente os motivos da sua reprovação e de formular eventual recurso.

O candidato prestou concurso público para o cargo de policial rodoviário federal, na Bahia, e foi reprovado no exame psicotécnico, exigido de todos os aprovados na fase anterior. Insatisfeito com o resultado, entrou na Justiça sem ter impugnado, anteriormente, as cláusulas do edital relacionadas ao exame.

O ministro Castro Meira, relator do recurso interposto pela União no STJ, concordou com o TRF1 quanto à inadequação dos critérios de avaliação utilizados no exame psicotécnico. Para o tribunal de segundo grau, a inaptidão e consequente reprovação do candidato no exame não tiveram motivação adequada, transparente e convincente. E a jurisprudência do STJ afirma que o exame psicotécnico deve seguir critérios objetivos que permitam ao candidato a interposição de recurso.

Porém, o relator discordou da decisão tomada pelo TRF1 no ponto em que possibilitou ao candidato tomar posse sem a necessidade de ser submetido a nova avaliação, pois, segundo o ministro, essa medida não respeitou a isonomia no concurso, tendo em vista que todos os demais candidatos tiveram que se sujeitar ao exame psicotécnico.

Ao considerar a finalidade do exame psicotécnico e os princípios da legalidade, da isonomia e da proporcionalidade, o ministro afirmou que representaria um privilégio autorizar o provimento do candidato sem que ele participasse de todas as etapas do concurso, exigidas por lei.

O STJ já teve a oportunidade de decidir, por diversas vezes, a respeito da necessidade de objetividade na aplicação de exame psicotécnico, consignando que “a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condicionada à observância de três pressupostos necessários: previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato” (Ag 1.291.819).

Diante disso, a Segunda Turma determinou que o candidato faça novo exame psicotécnico, com obediência a critérios objetivos de avaliação e possibilidade de revisão do resultado obtido.

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102647. Acessado em 29/7/2011.

EXPECTATIVA DE CONCURSADO VIRA DIREITO À NOMEAÇÃO SE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REVELA VAGA

A mera expectativa de direito à nomeação¹, por parte de candidato aprovado em concurso cujo prazo de validade ainda não venceu, transforma-se em direito subjetivo de ser nomeado quando a contratação de servidores temporários comprova a necessidade da administração em preencher vagas existentes. Com essa consideração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho e garantiu a nomeação de uma candidata ao cargo efetivo de médica oftalmologista na Universidade Federal Fluminense (UFF).

A candidata entrou na Justiça do Rio de Janeiro alegando que, apesar de ter ficado em terceiro lugar no concurso público, foi preterida pela administração, que contratou, em caráter temporário e excepcional, profissionais médicos para a prestação de serviço no Hospital Universitário Antônio Pedro – entre eles um oftalmologista.

Segundo a defesa da candidata, a contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, pois comprova a existência de vagas e o interesse público no seu preenchimento.

O Tribunal Regional Federal da 2a. Região (TRF2) não reconheceu o direito, afirmando que a candidata não foi preterida. “A contratação temporária de médico oftalmologista, levada a efeito pela administração por meio de processo seletivo simplificado (Lei 8.745/93), realizado dentro do prazo de validade do certame anterior, não gera preterição, a qual só ocorreria se tal medida tivesse sido adotada em uma circunstância distinta, em que se constatasse a existência de cargo público de provimento efetivo vago”, afirmou o TRF2.

Ao examinar recurso especial da candidata, o relator, ministro Napoleão Maia Filho, reconheceu que ela tem razão em sua pretensão de ser nomeada. Segundo o ministro, a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, o imediato direito à nomeação, mas somente uma expectativa de direito. “Por outro lado, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e se ficar comprovada nos autos a necessidade da administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado”, ressaltou.

O relator deu provimento ao recurso em decisão monocrática. A universidade entrou com agravo regimental contra a decisão, mas, como já existe entendimento pacífico sobre o assunto no STJ, a Quinta Turma manteve a posição do ministro. “A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por médicos oftalmologistas demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo – circunstância que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação”, concluiu o ministro.

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102657. Acessado em 29/7/2011.

AMAZONAS CONTESTA NORMA DE SP DE INCENTIVO NA PRODUÇÃO DE "TABLETS"

O governador do Amazonas, Omar Abdel Aziz, ajuizou hoje (28) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4635)¹ no Supremo Tribunal Federal (STF) para suspender lei e decretos paulistas que estabelecem incentivos fiscais à produção de tablets (computadores portáteis) por meio de redução de base de cálculo e fixação de um crédito tributário que, segundo o governador, resultam em uma alíquota efetiva de ICMS de 0% se o produto for fabricado no Estado de São Paulo, enquanto para o mesmo produto fabricado na Zona Franca de Manaus (ZFM) a alíquota do imposto estadual é de 12%.

O governador pede liminar para suspender a eficácia de dispositivos da Lei 6.374/89 e do Decreto Estadual 51.624/2007 com a redação dada pelo Decreto 57.144/2011 e também do Decreto 45.490/2000 (Regulamento do ICMS/SP). Segundo Aziz, os incentivos fiscais concedidos pela legislação impugnada colocam em risco a Zona Franca de Manaus, pois estabelecem uma competição desigual entre os produtos fabricados em Manaus e aqueles fabricados e comercializados em São Paulo.

“Apesar de se estar atacando o conjunto normativo de outra unidade da Federação, pretende-se, na verdade, a preservação dos interesses relativos à manutenção das características de área de livre comércio, exportação e importação e de incentivos fiscais conferidos pelos artigos 40 e 92 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) à Zona Franca de Manaus”, afirma o governador.

Para ele, a criação de incentivos fiscais no Estado de São Paulo sem observância dos preceitos constitucionais gera uma “competição fiscal institucional” em relação ao Estado do Amazonas e seu pólo industrial, “distorcendo o espírito da Constituição no que respeita às desigualdades regionais, especialmente relacionados à Região Norte e o projeto de desenvolvimento sustentável denominado Zona Franca de Manaus”.

A Lei 6.374/89 autoriza o Poder Executivo paulista a adotar medidas no interesse da arrecadação tributária, preservação do emprego, investimento privado, desenvolvimento econômico e competitividade da economia paulista, bem como para a garantia da livre concorrência. De acordo com o artigo 112 desta lei, sempre que outro estado ou o Distrito Federal conceder benefícios fiscais ou financeiros que resultem em redução ou eliminação direta ou indireta de tributos sem a celebração dos acordos exigidos por lei para tal fim, o Estado de São Paulo poderá adotar medidas necessárias à proteção de sua economia.

Na ADI, o governador amazonense afirma que as normas paulistas permitem a redução da base de cálculo na fabricação e na comercialização de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% na operação e, depois, permite o crédito tributário de iguais 7%, resultando em nenhuma carga tributária para a produção e comercialização de tablets em seu território. Aziz afirma que os dispositivos são inconstitucionais porque afrontam os artigos 40 e 92 do ADCT, que asseguram especial proteção à Zona Franca e também os artigos 152 e 155, parágrafo 2º, XII, ‘g’, da Constituição, que veda a criação de diferença de tratamento tributário e exige celebração de convênios entre os estados para sua concessão.

Processos relacionados. ADI 4635 (1http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=185231). Acessado em 29/1/2011.

SENDO SERVIDOR PÚBLICO DO PODER EXECUTIVO FOI APROVADO EM OUTRO CONCURSO PÚBLICO DO PODER LEGISLATIVO. COMO PROCEDER? DEVERÁ PEDIR VACÂNCIA OU EXONERAÇÃO?

Dois aspectos devem ser considerados nesta resposta. Vejamos as duas hipóteses jurídicas.

1. Caso o servidor esteja ainda cumprindo o estágio probatório de três anos no poder Executivo;

2. O servidor já cumpriu o estágio probatório de três anos, portanto é estável no poder Executivo.

Este tema está previsto no artigo 33 da Lei 8.112/90, onde faço a transcrição:

“Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

II - demissão;

III - promoção;

IV – revogado;

V – revogado;

VI - readaptação;

VII - aposentadoria;

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

IX - falecimento”.

Então vamos às respostas:

Com relação à questão de nº 1, servidor não estável, a vacância será concedida, com base no inciso I do art. 33 da Lei 8.112/90, isto é, será exonerado.

No que diz respeito à questão de nº 2, servidor estável, a vacância será concedida, fundamentada no inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/90, ou seja, por posse em outro cargo inacumulável.

E qual o efeito prático em pedir vacância?

O instituto da vacância é ato vinculado, quer dizer é incondicional. Assim, preenchidos os requisitos legais, o Poder Público concederá a vacância, cujo significado é a desocupação do cargo público decorrente de uma das formas previstas no art. 33 da Lei 8.112/90.

Nesta caso, o servidor não venha a ser aprovado no novo estágio probatório, pode ocorrer o seguinte:

a) Se no cargo anterior era “servidor estável”, foi-lhe concedida vacância por “posse em outro cargo inacumulável” (inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/90), onde será reconduzido ao cargo que ocupava anteriormente, sem nenhum prejuízo nos assentamentos funcionais;

b) Se no cargo anterior não era “servidor estável”, foi-lhe concedida vacância por “exoneração”, logo estará desempregado, em virtude de não mais haver vínculo com a administração pública.

Em resumo, evitaria o desemprego, por força do inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/90, caso fosse “servidor estável” no poder Executivo.

ASSESSOR JURÍDICO QUE ACUMULOU CARGOS PÚBLICOS NÃO COMETEU ATO DE IMPROBIDADE

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que um servidor público que acumulou cargos de assessor jurídico em dois municípios do Rio Grande do Sul não cometeu nenhum ato de improbidade, mas apenas uma irregularidade. Com essa posição, a Turma manteve decisão do relator do caso, ministro Humberto Martins, que havia rejeitado recurso do Ministério Público do Rio Grande do Sul.

Para o relator, embora a acumulação de cargos seja proibida pela Constituição, o servidor realizou rigorosamente os serviços de assessor jurídico e recebeu pouco pelas atividades, o que não gerou enriquecimento ilícito. Por essa razão, ele não poderia ser condenado por improbidade administrativa, já que também não houve dano ao erário.

O Ministério Público estadual moveu ação de improbidade para enquadrar o servidor na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), pela suposta prática de ato contrário aos princípios da administração pública.

O juiz de primeira instância entendeu que não estava caracterizado o ato de improbidade, por não haver dolo ou culpa na conduta do réu, nem prejuízo ao erário. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manteve a sentença, decisão contra a qual o Ministério Público interpôs recurso especial no STJ.

Segundo o ministro Humberto Martins, a Lei 8.429 resguarda os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional. Porém, não se ocupa de punir meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais devem ser processadas e julgadas em foro disciplinar adequado.

O ministro observou que, na hipótese de acumulação de cargos, havendo a efetiva prestação de serviço, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, deve ser afastada a hipótese de enquadramento em ato de improbidade administrativa – sobretudo quando as circunstâncias do caso evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e a inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para a função pública. Entre outras penas, a Lei de Improbidade prevê a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

“Sabe-se que a Lei 8.429 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém a sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades”, acrescentou.

Como esse entendimento já está consolidado na jurisprudência do STJ, o relator havia rejeitado o recurso em decisão monocrática, o que levou o Ministério Público a recorrer ao colegiado da Segunda Turma – onde a posição do ministro foi mantida. (1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102669). Acessado em 29/7/2011.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO A INATIVOS É REAFIRMADA

"Ao analisar processo com status de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que servidores inativos têm direito a receber percentual de gratificação de desempenho de natureza genérica. O caso foi julgado no Recurso Extraordinário (RE) 631880.

De autoria da Funasa (Fundação Nacional de Saúde), o recurso foi proposto contra acórdão (decisão colegiada) da 1ª Turma Recursal da Justiça Federal do Ceará que autorizou o pagamento, a servidores inativos da entidade, de 80% da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST).

A Funasa alegou que a gratificação é uma vantagem pro labore faciendo, ou seja, cujo pagamento somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação.

Para o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, “a questão (em debate) transcende os limites subjetivos da causa, tendo em vista que se discute o direito de paridade (entre servidores ativos e inativos) previsto no artigo 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal”.

Peluso destacou que, embora a paridade tenha sido excluída da Constituição pela Emenda Constitucional 41/03 (Reforma da Previdência), ela ainda continua em vigor para servidores que se aposentaram ou preencheram os requisitos para tal antes de a emenda entrar em vigor ou ainda para aqueles que se aposentaram segundo regras de transição. “Trata-se de matéria de relevante cunho jurídico, de modo que sua decisão produzirá inevitável repercussão de ordem geral”, reiterou o ministro. No Plenário Virtual, os ministros do Supremo reconheceram a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

No mérito, o presidente do STF ressaltou que a Corte tem jurisprudência específica no sentido de que, em razão do caráter genérico da GDPST, a ela deve ser aplicado o mesmo entendimento consolidado quanto a outros dois tipos de gratificação, a GDATA (Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa) e a GDASST (Gratificação de Desempenho da Atividade da Seguridade Social e do Trabalho). Nesse sentido, cita os REs 476279 e 476390. Por maioria de votos, os ministros negaram provimento ao recurso, reafirmando a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os ministros Ayres Britto e Marco Aurélio".

Fonte: site do STF. Acessado em 18 de julho de 2011

ACÚMULO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS NÃO TEM LIMITE DE HORAS SEMANAIS

O acúmulo de cargos públicos permitido pela lei não impõe um limite de horas semanais. Esse foi o entendimento do juiz da 3ª Vara de Fazenda Pública do DF, ao conceder a segurança a uma servidora da Secretaria de Estado da Saúde que estava sendo coagida a deixar um dos cargos que acumulava. Cabe recurso da decisão.

A servidora ocupa o cargo de enfermeira no Hospital Regional de Taguatinga e o de auxiliar de enfermagem no Hospital Regional da Asa Norte. O primeiro tem jornada de 40 horas semanais e o segundo, de 24 horas semanais. Ela alegou que os dois cargos são exercidos em dias e horários diferentes, obedecendo ao requisito constitucional de compatibilidade de horários.

No entanto, em 20 de outubro de 2009, foi instaurado contra a servidora um processo administrativo para verificar a licitude da acumulação de cargos. O parecer emitido decidiu pela incompatibilidade de horários e que ela não poderia ter jornada superior a 60 horas semanais. Ela foi informada de que teria de optar por um dos cargos ou reduzir a carga horária para 40 horas semanais. A servidora entrou com mandado de segurança alegando a inconstitucionalidade do ato.

A autoridade coatora alegou que, embora os cargos acumulados pela impetrante sejam qualificados como acumuláveis, a incompatibilidade da carga horária torna inviável a acumulação. Argumentou ainda que o Tribunal de Contas do DF elaborou estudos sobre as normas de acumulação de cargos, descritas no artigo 120 da Lei nº 8112/90, e entendeu que servidores que acumulam cargos públicos licitamente devem se limitar a 60 horas de trabalho semanais.

Na sentença, o juiz afirmou que o ato administrativo é ilegal, pois não está amparado em texto expresso da Constituição Federal. "No campo da administração pública, é permitido fazer apenas aquilo que a lei determina, portanto, não pode o administrador público inovar sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei", afirmou o magistrado.

O juiz trouxe a regra constitucional que permite a acumulação, quando houver compatibilidade, de dois cargos públicos de profissionais de saúde. "No ordenamento jurídico pátrio, porém, não existe previsão legal ou constitucional que condicione a acumulação de cargos à determinada jornada de trabalho", explicou. O magistrado confirmou a decisão liminar proferida anteriormente, concedendo a segurança à servidora, garantindo o direito de continuar acumulando os dois cargos públicos.

Nº do processo: 108725-2

Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Data de Publicação: 14 de janeiro de 2011

A REVOGAÇÃO DA IN 65 - TCU

Em 15 de julho de 2011 o TCU revogou a Instrução Normativa (IN) 65 ao editar a Instrução Normativa (IN) 67 após causar polêmica ao impor aos servidores federais a permissão para acesso ao inteiro conteúdo dos dados de declaração de Imposto de Renda entregue à Receita Federal.

A Instrução Normativa 65/2011 do TCU estabeleceu que todos os que exercem cargos públicos, empregos ou funções de confiança na Administração Pública, direta e indireta, são obrigados a autorizar o acesso aos dados de suas declarações de Imposto de Renda, inclusive as eventuais retificações. Além disso, prevê que a omissão ou atraso na entrega da autorização levará o TCU a pedir ao Ministério Público a apuração de eventuais infrações penais.

A AJUFE, Associação dos Juízes Federais do Brasil, impetrou Mandado de Segurança (MS 30733) no Supremo Tribunal Federal (STF) afirmando que “a exigência é ilegal e abusiva” e afronta a proteção à intimidade e à privacidade garantida pela Constituição Federal. Além disso, “compromete o sigilo da situação econômica e financeira de qualquer cidadão”.

Reforço, ainda, que o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, dispõe que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

A partir de agora a IN 67 impõe que as autoridades, servidores e empregados deverão entregar anualmente, à unidade de pessoal do órgão ou entidade a Declaração de Bens e Rendas. Como alternativa, os servidores poderão autorizar o setor de pessoal a acessar exclusivamente os dados de bens e rendas das declarações de ajuste anual e eventuais retificações apresentadas à Receita Federal. Segundo o TCU, essa autorização perderá efeito sobre os exercícios posteriores àqueles em que a autoridade ou servidor deixar de ocupar cargo, emprego ou função pública.

ATO APOSENTATÓRIO: ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO OU COMPLEXO?

O ato administrativo é ato jurídico voluntário stricto sensu, conforme a Teoria dos fatos jurídicos alemã consagrada no Código Civil de 2002. Desta forma, é a declaração unilateral da Administração Pública apta a produzir efeitos jurídicos, tais como criar, extinguir, transferir, declarar ou alterar direitos e obrigações.

Quanto à composição de vontades os atos administrativos denominam-se: ato simples (resultante da declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado); ato complexo (se produz pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo); ato composto (surge da vontade única de um órgão, mas depende de verificação por parte de outro, para se tornar exequível).

Nesse sentido, podemos dizer que o ato complexo apenas se completa quando há manifestações distintas necessárias à sua formação.

O Supremo Tribunal Federal classificou o ato de aposentação como complexo, vez que somente se aperfeiçoa quando do registro inicial do ato no Tribunal de Contas, cujo o prazo decadencial tem tem início a partir de sua publicação. (art. 54 da Lei n. 9.784/1999).

Mas as divergências existem.

Entendo que o ato de aposentadoria é ato composto de aplicabilidade imediata com eficácia diferida. Ato composto porque não depende de outro órgão para ser produzido e surtir seus efeitos, pois a partir do momento em que a Administração Pública o concede, de imediato, o servidor é afastado do serviço público, passa para a inatividade e percebe proventos, e não mais vencimentos/subsídios. O registro, junto ao Tribunal de Contas, é, ao meu ver, ato acessório declaratório, cujo efeito é reconhecer a legalidade/ilegalidade de um ato administrativo já existente. 

Por essa semana é só.   

SERVIDOR TEMPORÁRIO X TEORIA DA MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Sabemos que a situação dos servidores públicos temporários é questão social de alta relevância e causa perplexidade a quem se dedica ao estudo do Direito Administrativo. Tentando remediar esse “caos social”, inúmeros legisladores estão editando atos normativos visando “tornar efetivos” àqueles servidores que não ingressaram no serviço público através de concurso público.

Ou seja, assegurar a manutenção no serviço público os servidores temporários que adentraram neste por meio de processo seletivo simplificado que, decididamente, não se trata de concurso público. Como consequência, proliferam-se leis que já nascem inconstitucionais. O que fazer?

A situação é complexa, mas não impossível. Entendo que os que labutam na área do Direito devem lutar para dar efetividade ao art. 27 da Lei 9.868/99. Assim, quando do julgamento, em sede de ação de inconstitucionalidade, do ato normativo original que admitiu os servidores temporários, devem estes, se presentes os requisitos legais, requererem a aplicação da teoria da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, a fim de que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham eficácia a partir da data da publicação da referida decisão.

Em outras palavras, os servidores temporários teriam seus atos de investidura no serviço público preservados, em respeito ao princípio da segurança jurídica e do excepcional interesse social, tendo como exemplo típico, o direito à aposentadoria, já que é sabido o número expressivo de servidores temporários que há anos prestam serviços à Administração Pública. 

O efeito prático da aplicação da teoria da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade resultaria na “estabilidade sui generis” do servidor temporário.

Sobre a Teoria da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade trago à colação a ADI 3.601-ED, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 15-12-2010:

“O art. 27 da Lei 9.868/1999 tem fundamento na própria Carta Magna e em princípios constitucionais, de modo que sua efetiva aplicação, quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei Maior. Presentes as condições necessárias à modulação dos efeitos da decisão que proclama a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, esta Suprema Corte tem o dever constitucional de, independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99. Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo. Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de declaração. Necessidade de preservação dos atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional. Aplicabilidade, ao caso, da excepcional restrição dos efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999. Presentes não só razões de segurança jurídica, mas também de excepcional interesse social (preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio – primado da segurança pública), capazes de prevalecer sobre o postulado da nulidade da lei inconstitucional. Embargos declaratórios conhecidos e providos para esclarecer que a decisão de declaração de inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005 tem eficácia a partir da data da publicação do acórdão embargado.” (ADI 3.601-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 15-12-2010.) (g.n.)

Era o que queria dizer. 

OBS: Art. 27 da Lei nº 9.868/99:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

REAJUSTES DE PLANO DE SAÚDE COM BASE EM MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA DEVEM SER VISTOS CASO A CASO

Direito do Consumidor, Plano de Saúde e Idoso.  Vejam esta decisão.

"Os reajustes implementados pelos planos de saúde em razão da mudança de faixa etária, por si sós, não constituem ilegalidade e devem ser apreciados com respeito às singularidades de cada caso, de modo a não ferir os direitos do idoso nem desequilibrar as contas das seguradoras. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que julgou improcedente uma ação coletiva ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) em favor de seus associados. O recurso foi interposto pelo Bradesco Saúde S.A. após decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgando procedente a demanda.

A maioria dos ministros da Quarta Turma do STJ considerou que não se pode extrair das normas que disciplinam o regulamento da matéria que todo e qualquer reajuste que se baseie em mudança de faixa etária seja considerado ilegal. Somente aquele reajuste desarrazoado e discriminante, que, em concreto, traduza verdadeiro fator de discriminação do idoso, de forma a dificultar ou impedir sua permanência no plano, pode ser assim considerado. Segundo o ministro Raul Araújo, cujo entendimento prevaleceu no julgamento, é preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre as normas relativas a seguro, de forma a chegar a uma solução justa para os interesses em conflito.

A Lei Federal n. 9.656/98, no artigo 35-E, permite o reajuste em razão da faixa etária, com algumas restrições. Segundo o ministro Raul Araújo, deve-se admitir o reajuste desde que atendidas algumas condições, como a previsão contratual, respeito aos limites e demais requisitos estabelecidos em lei e observância da boa-fé objetiva, que veda índices de reajustes desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado. A decretação de nulidade das cláusulas que preveem a majoração da mensalidade, além de afrontar a legislação, segundo a Quarta Turma, contraria a lógica atuarial do sistema.

O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) pediu na ação que, caso não fosse declarada a ilegalidade das cláusulas, o magistrado fixasse um percentual mínimo de aumento, a ser apurado na fase de instrução. Segundo o ministro Raul Araújo, se não se reconhece a ilegalidade da cláusula contratual, improcedente é o pedido de o julgador fixar um percentual determinado para o aumento das mensalidades, de forma prospectiva e rígida, sem levar em conta que o contrato possa ser afetado por mudanças no quadro fático que envolve a relação jurídica de direito material a ser regulada pela decisão.

Caso o consumidor segurado perceba abuso no aumento de sua mensalidade, em razão de mudança de faixa etária, aí sim se pode cogitar ilegalidade, cujo reconhecimento autorizará o julgador a revisar o índice aplicado, seja em ação individual, seja ação coletiva, concluiu o magistrado.

Voto vencido

Para o ministro Luis Felipe Salomão – relator do recurso, que ficou vencido no julgamento –, a Justiça de São Paulo agiu corretamente ao barrar um reajuste respaldado de forma exclusiva na variação de idade do segurado. No caso, a prestação do plano havia subido 78,03% de uma vez.

Salomão classificou como “predatória e abusiva” a conduta da seguradora que cobra menos dos jovens – “porque, como raramente adoecem, quase não se utilizam do serviço” –, ao mesmo tempo em que “torna inacessível o seu uso àqueles que, por serem de mais idade, dele com certeza irão se valer com mais frequência”.

“A conclusão é de que o que se pretende é ganhar ao máximo, prestando-se o mínimo”, disse o ministro, ao votar contra o recurso do Bradesco Saúde. Ele citou decisões anteriores do STJ em favor dos segurados e disse que, nesses casos de prestações continuadas, de longo período, a discriminação do idoso no momento em que mais necessita da cobertura – e apenas em razão da própria idade – vai contra os princípios que devem reger as relações contratuais". (

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102246. Acessado em 2.7.2011)

CONCURSO PARA PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA PODE EXIGIR INSCRIÇÃO EM CONSELHO

Edital de concurso público pode exigir requisitos para o exercício de cargo público, com fundamento no princípio da legalidade. Vejamos.

"É legal a exigência, feita em edital de concurso público, de que o professor de educação física esteja inscrito em conselho regional de sua classe. Esse foi o entendimento adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A turma acompanhou integralmente o voto da relatora do processo, ministra Maria Thereza de Assis Moura.

O Sindicato Estadual dos Profissionais em Educação do Rio de Janeiro (Sepe) entrou com mandado de segurança para afastar a exigência de inscrição no Conselho Regional de Educação Física do concurso para o cargo de Professor I – Especialidade Educação Física do município de Duque de Caxias. O TJRJ, entretanto, entendeu que a exigência estaria dentro dos padrões do ato administrativo e que não haveria nenhum abuso ou vício nesse critério. O tribunal fluminense também afirmou que o registro visaria a um melhor controle e fiscalização da atividade do profissional.

O sindicato recorreu ao STJ com o argumento de que haveria ofensa à Lei n. 9.696/1998, que regula as atividades do professor de educação física. Afirmou que o professor que leciona no ensino fundamental e médio é agente educador e não profissional de educação física. Também haveria afronta à Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB), pois não há previsão expressa de atividades de docência para o formado em educação física. Pediu que fossem efetivadas as posses dos professores aprovados mesmo sem o registro.

No seu voto, a ministra Maria Thereza de Assis Moura apontou que a Administração Pública deve seguir o princípio da legalidade e que requisitos para o cargo público devem ter previsão legal. A relatora deu como exemplos disso o exame psicotécnico e psicológico e a limitação de idade ou altura para certas atividades. No caso específico, a LDB prevê a educação física como parte do currículo.

Ela também destacou que os artigos 1º e 3º da Lei n. 9.696/98 obrigam o registro do profissional de educação física e descrevem atividades relacionadas ao trabalho de professor. Por fim, a magistrada afirmou que os precedentes do STJ são no sentido de que a exigência do registro no conselho regional é legal. Com essa fundamentação, a Turma negou o recurso". (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102348. Acessado em 2.7.2011)

ÁREAS DE PROTEÇÃO AOS MANANCIAIS DE ÁGUAS. PRAZO PARA AÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA CONTA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI RESTRITIVA

O prazo para proposição de ação por desapropriação indireta é contado a partir da edição da lei que impõe restrições à propriedade particular. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso de particular que, em 1999, buscou indenização contra lei paulista de 1976.

Na vigência do Código Civil de 1916, o prazo prescricional para tais ações era de 20 anos. O autor da ação pretendia que o prazo contasse a partir de laudo técnico em processo administrativo que esclarecia aspectos da legislação, e não da publicação da lei. Argumentava também que a prescrição teria sido interrompida, renovando a contagem do prazo, pelos atos praticados pelo estado de São Paulo, que teria reconhecido a propriedade do autor e autorizado seu loteamento.

As restrições tiveram origem nas Leis Estaduais 898/75 e 1.172/76, que delimitam as áreas de proteção aos mananciais de águas da Região Metropolitana de São Paulo. Para o Tribunal de Justiça paulista, as normas não impõem simples limitação administrativa, porque as áreas abrangidas sofrem restrição total de uso. Isso configuraria a desapropriação indireta. No caso dos autos, porém, o prazo para buscar a indenização respectiva já estava esgotado quando o proprietário iniciou a ação.

O ministro Mauro Campbell Marques confirmou o entendimento da Corte local, que extinguiu o processo com resolução de mérito. A lei que incluiu a propriedade do autor em área de proteção ambiental foi publicada em 17 de novembro de 1976, mas a ação só foi iniciada em 30 de março de 1999. (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102405. Acessado em 2.7.2011)

E SE OLHARMOS A DIVULGAÇÃO DE PREÇOS NO RDC COMO ESTÍMULO À COMPETITIVIDADE?

A Lei 8.666/93 em seu art. 40, X, da Lei 8.666 c/c art. 9º, III, do Decreto 3.931/2001 impõe à Administração o dever de informar o preço estimado máximo para a contratação. O objetivo do legislador, entendo eu, com relação à divulgação do preço estimado visa estimular a competitividade. Observem que interessante trecho extraído do Acórdão nº 1178/2008 - Plenário – TCU sobre o tema.

“(...) assiste razão à unidade técnica ao defender que a simples publicação da estimativa de preços não traz nenhum prejuízo à licitação. Ao contrário, propicia a todos os interessados conhecer, antecipadamente, o limite máximo que a administração, em tese, pretende pagar. Nesse sentido, afasta, de imediato, empresas que não possuem uma estrutura de custo compatível com os preços estimados. Fixado o parâmetro, as licitantes apresentarão suas propostas não com base no preço estimado, mas nas suas reais condições de estrutura de custo e de acordo com a rentabilidade que pretende obter.

Entendo, além disso, que a divulgação do preço antecipado só traz benefício, pois poderá ser, de imediato, impugnado por inexequível”.

Interessante não?

Obs: RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas para licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações, em 2013, à Copa do Mundo de 2014, e às Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016).

E SE OLHARMOS A DIVULGAÇÃO DE PREÇOS NO RDC COMO ESTÍMULO À COMPETITIVIDADE?

A Lei 8.666/93 em seu art. 40, X, da Lei 8.666 c/c art. 9º, III, do Decreto 3.931/2001 impõe à Administração o dever de informar o preço estimado máximo para a contratação. O objetivo do legislador, entendo eu, com relação à divulgação do preço estimado visa estimular a competitividade. Observem que interessante trecho extraído do Acórdão nº 1178/2008 - Plenário – TCU sobre o tema.

“(...) assiste razão à unidade técnica ao defender que a simples publicação da estimativa de preços não traz nenhum prejuízo à licitação. Ao contrário, propicia a todos os interessados conhecer, antecipadamente, o limite máximo que a administração, em tese, pretende pagar. Nesse sentido, afasta, de imediato, empresas que não possuem uma estrutura de custo compatível com os preços estimados. Fixado o parâmetro, as licitantes apresentarão suas propostas não com base no preço estimado, mas nas suas reais condições de estrutura de custo e de acordo com a rentabilidade que pretende obter.

Entendo, além disso, que a divulgação do preço antecipado só traz benefício, pois poderá ser, de imediato, impugnado por inexequível”.

Obs: RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas para licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações, em 2013, à Copa do Mundo de 2014, e às Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016)