A
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a
nomeação de uma candidata aprovada para o cargo de Administrador da
Advocacia-Geral da União (AGU). Os ministros entenderam que ela
comprovou a existência de cargos vagos e consideraram ilegal o ato
omissivo da Administração de não nomear candidato aprovado e
classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital.
A
candidata passou em 81º lugar no concurso realizado em 2010. O
edital previu a existência de 49 vagas para administrador,
acrescidos dos cargos que vagassem durante o período de validade do
concurso. Ela comprovou a existência de 45 vagas adicionais por
vacância e ingressou com mandado de segurança contra ato do
Advogado-Geral da União e do Ministro do Estado Planejamento e
Gestão.
O
concurso para administrador da AGU foi homologado em 28 de junho de
2010 e expirou em 29 de junho de 2012. A candidata sustentou que
durante o período de vigência do edital, foram realizadas mais de
650 cessões para o órgão, sendo que, desse total, 37 servidores
estariam ocupando o lugar para o qual estava classificada.
Direito
subjetivo
De acordo
com a Seção, a partir da veiculação expressa da necessidade de
prover determinado número de cargos, prevista pelo Edital 1/2010, a
nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas se
transforma de mera expectativa de direito em direito subjetivo.
Mesmo
antes da realização do concurso público, segundo apontou a
candidata no mandado de segurança, a AGU solicitou ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão a ampliação de 50% do número de
vagas do edital. E, por meio da Portaria 231/2011, o órgão
suspendeu pelo prazo de 90 dias a concessão e prorrogação de
licença para tratar de assuntos particulares.
Após a
homologação do concurso, o Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão autorizou, por meio da Portaria 350, de 4 de agosto de
2010, a nomeação dos candidatos aprovados para as 49 vagas
previstas no edital para o cargo de Administrador. Em seguida, foram
autorizadas as nomeações de mais 22 candidatos, totalizando 71
nomeações.
Ocorre
que, durante o período de validade do concurso, houve 45 vacâncias
para o cargo de Administrador, o que garantiu o direito líquido e
certo da candidata, a nomeação e posse. Segundo decisão da STJ, a
investidura deve observar a ordem de classificação e tem reflexos
financeiros retroativos à data da interposição do mandado de
segurança.
Argumentos
da AGU
A AGU
sustentou em sua defesa que as vagas criadas ou surgidas no decorrer
da vigência do concurso público gerariam somente mera expectativa
de direito ao candidato aprovado. Além do que o preenchimento delas
estaria submetido à discricionariedade da Administração Pública.
O
Ministério do Planejamento, por sua vez, alegou ilegitimidade
passiva para atuar na causa e ressaltou que caberia a AGU solicitar o
preenchimento das vacâncias que porventura ocorressem, não havendo
qualquer tipo de nomeação no âmbito desse concurso que não fosse
atendido. O órgão assinalou ausência de direito líquido e certo à
nomeação, pois a candidata não teria comprovado a existência das
vagas.
Jurisprudência
Segundo o
relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o ministro do
Planejamento tem legitimidade para responder ao mandado de segurança
por ser o responsável pela autorização do provimento de cargos
relativos ao concurso em discussão.
No
mérito, ele ressaltou que a Constituição Federal previu duas
ordens de direito ao candidato aprovado em um concurso público: o
direito de precedência, dentro do prazo de validade do concurso, em
relação aos candidatos aprovados em concurso posterior; e o do
direito de convocação por ordem descendente de classificação de
todos os aprovados.
A antiga
jurisprudência do STJ era no sentido de que estes direitos estavam
condicionados ao poder discricionário da Administração, quanto à
conveniência e à oportunidade no chamamento dos aprovados. No
entanto, segundo o ministro, essa orientação evoluiu para que a
aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas
no edital convalidasse a mera expectativa em direito subjetivo do
candidato.
(http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108269
Acessado em 21/1/2013)
