ATO APOSENTATÓRIO: ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO OU COMPLEXO?

O ato administrativo é ato jurídico voluntário stricto sensu, conforme a Teoria dos fatos jurídicos alemã consagrada no Código Civil de 2002. Desta forma, é a declaração unilateral da Administração Pública apta a produzir efeitos jurídicos, tais como criar, extinguir, transferir, declarar ou alterar direitos e obrigações.

Quanto à composição de vontades os atos administrativos denominam-se: ato simples (resultante da declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado); ato complexo (se produz pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo); ato composto (surge da vontade única de um órgão, mas depende de verificação por parte de outro, para se tornar exequível).

Nesse sentido, podemos dizer que o ato complexo apenas se completa quando há manifestações distintas necessárias à sua formação.

O Supremo Tribunal Federal classificou o ato de aposentação como complexo, vez que somente se aperfeiçoa quando do registro inicial do ato no Tribunal de Contas, cujo o prazo decadencial tem tem início a partir de sua publicação. (art. 54 da Lei n. 9.784/1999).

Mas as divergências existem.

Entendo que o ato de aposentadoria é ato composto de aplicabilidade imediata com eficácia diferida. Ato composto porque não depende de outro órgão para ser produzido e surtir seus efeitos, pois a partir do momento em que a Administração Pública o concede, de imediato, o servidor é afastado do serviço público, passa para a inatividade e percebe proventos, e não mais vencimentos/subsídios. O registro, junto ao Tribunal de Contas, é, ao meu ver, ato acessório declaratório, cujo efeito é reconhecer a legalidade/ilegalidade de um ato administrativo já existente. 

Por essa semana é só.   

SERVIDOR TEMPORÁRIO X TEORIA DA MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Sabemos que a situação dos servidores públicos temporários é questão social de alta relevância e causa perplexidade a quem se dedica ao estudo do Direito Administrativo. Tentando remediar esse “caos social”, inúmeros legisladores estão editando atos normativos visando “tornar efetivos” àqueles servidores que não ingressaram no serviço público através de concurso público.

Ou seja, assegurar a manutenção no serviço público os servidores temporários que adentraram neste por meio de processo seletivo simplificado que, decididamente, não se trata de concurso público. Como consequência, proliferam-se leis que já nascem inconstitucionais. O que fazer?

A situação é complexa, mas não impossível. Entendo que os que labutam na área do Direito devem lutar para dar efetividade ao art. 27 da Lei 9.868/99. Assim, quando do julgamento, em sede de ação de inconstitucionalidade, do ato normativo original que admitiu os servidores temporários, devem estes, se presentes os requisitos legais, requererem a aplicação da teoria da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, a fim de que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham eficácia a partir da data da publicação da referida decisão.

Em outras palavras, os servidores temporários teriam seus atos de investidura no serviço público preservados, em respeito ao princípio da segurança jurídica e do excepcional interesse social, tendo como exemplo típico, o direito à aposentadoria, já que é sabido o número expressivo de servidores temporários que há anos prestam serviços à Administração Pública. 

O efeito prático da aplicação da teoria da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade resultaria na “estabilidade sui generis” do servidor temporário.

Sobre a Teoria da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade trago à colação a ADI 3.601-ED, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 15-12-2010:

“O art. 27 da Lei 9.868/1999 tem fundamento na própria Carta Magna e em princípios constitucionais, de modo que sua efetiva aplicação, quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei Maior. Presentes as condições necessárias à modulação dos efeitos da decisão que proclama a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, esta Suprema Corte tem o dever constitucional de, independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99. Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo. Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de declaração. Necessidade de preservação dos atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional. Aplicabilidade, ao caso, da excepcional restrição dos efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999. Presentes não só razões de segurança jurídica, mas também de excepcional interesse social (preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio – primado da segurança pública), capazes de prevalecer sobre o postulado da nulidade da lei inconstitucional. Embargos declaratórios conhecidos e providos para esclarecer que a decisão de declaração de inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005 tem eficácia a partir da data da publicação do acórdão embargado.” (ADI 3.601-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 15-12-2010.) (g.n.)

Era o que queria dizer. 

OBS: Art. 27 da Lei nº 9.868/99:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

REAJUSTES DE PLANO DE SAÚDE COM BASE EM MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA DEVEM SER VISTOS CASO A CASO

Direito do Consumidor, Plano de Saúde e Idoso.  Vejam esta decisão.

"Os reajustes implementados pelos planos de saúde em razão da mudança de faixa etária, por si sós, não constituem ilegalidade e devem ser apreciados com respeito às singularidades de cada caso, de modo a não ferir os direitos do idoso nem desequilibrar as contas das seguradoras. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que julgou improcedente uma ação coletiva ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) em favor de seus associados. O recurso foi interposto pelo Bradesco Saúde S.A. após decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgando procedente a demanda.

A maioria dos ministros da Quarta Turma do STJ considerou que não se pode extrair das normas que disciplinam o regulamento da matéria que todo e qualquer reajuste que se baseie em mudança de faixa etária seja considerado ilegal. Somente aquele reajuste desarrazoado e discriminante, que, em concreto, traduza verdadeiro fator de discriminação do idoso, de forma a dificultar ou impedir sua permanência no plano, pode ser assim considerado. Segundo o ministro Raul Araújo, cujo entendimento prevaleceu no julgamento, é preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre as normas relativas a seguro, de forma a chegar a uma solução justa para os interesses em conflito.

A Lei Federal n. 9.656/98, no artigo 35-E, permite o reajuste em razão da faixa etária, com algumas restrições. Segundo o ministro Raul Araújo, deve-se admitir o reajuste desde que atendidas algumas condições, como a previsão contratual, respeito aos limites e demais requisitos estabelecidos em lei e observância da boa-fé objetiva, que veda índices de reajustes desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado. A decretação de nulidade das cláusulas que preveem a majoração da mensalidade, além de afrontar a legislação, segundo a Quarta Turma, contraria a lógica atuarial do sistema.

O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) pediu na ação que, caso não fosse declarada a ilegalidade das cláusulas, o magistrado fixasse um percentual mínimo de aumento, a ser apurado na fase de instrução. Segundo o ministro Raul Araújo, se não se reconhece a ilegalidade da cláusula contratual, improcedente é o pedido de o julgador fixar um percentual determinado para o aumento das mensalidades, de forma prospectiva e rígida, sem levar em conta que o contrato possa ser afetado por mudanças no quadro fático que envolve a relação jurídica de direito material a ser regulada pela decisão.

Caso o consumidor segurado perceba abuso no aumento de sua mensalidade, em razão de mudança de faixa etária, aí sim se pode cogitar ilegalidade, cujo reconhecimento autorizará o julgador a revisar o índice aplicado, seja em ação individual, seja ação coletiva, concluiu o magistrado.

Voto vencido

Para o ministro Luis Felipe Salomão – relator do recurso, que ficou vencido no julgamento –, a Justiça de São Paulo agiu corretamente ao barrar um reajuste respaldado de forma exclusiva na variação de idade do segurado. No caso, a prestação do plano havia subido 78,03% de uma vez.

Salomão classificou como “predatória e abusiva” a conduta da seguradora que cobra menos dos jovens – “porque, como raramente adoecem, quase não se utilizam do serviço” –, ao mesmo tempo em que “torna inacessível o seu uso àqueles que, por serem de mais idade, dele com certeza irão se valer com mais frequência”.

“A conclusão é de que o que se pretende é ganhar ao máximo, prestando-se o mínimo”, disse o ministro, ao votar contra o recurso do Bradesco Saúde. Ele citou decisões anteriores do STJ em favor dos segurados e disse que, nesses casos de prestações continuadas, de longo período, a discriminação do idoso no momento em que mais necessita da cobertura – e apenas em razão da própria idade – vai contra os princípios que devem reger as relações contratuais". (

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102246. Acessado em 2.7.2011)

CONCURSO PARA PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA PODE EXIGIR INSCRIÇÃO EM CONSELHO

Edital de concurso público pode exigir requisitos para o exercício de cargo público, com fundamento no princípio da legalidade. Vejamos.

"É legal a exigência, feita em edital de concurso público, de que o professor de educação física esteja inscrito em conselho regional de sua classe. Esse foi o entendimento adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A turma acompanhou integralmente o voto da relatora do processo, ministra Maria Thereza de Assis Moura.

O Sindicato Estadual dos Profissionais em Educação do Rio de Janeiro (Sepe) entrou com mandado de segurança para afastar a exigência de inscrição no Conselho Regional de Educação Física do concurso para o cargo de Professor I – Especialidade Educação Física do município de Duque de Caxias. O TJRJ, entretanto, entendeu que a exigência estaria dentro dos padrões do ato administrativo e que não haveria nenhum abuso ou vício nesse critério. O tribunal fluminense também afirmou que o registro visaria a um melhor controle e fiscalização da atividade do profissional.

O sindicato recorreu ao STJ com o argumento de que haveria ofensa à Lei n. 9.696/1998, que regula as atividades do professor de educação física. Afirmou que o professor que leciona no ensino fundamental e médio é agente educador e não profissional de educação física. Também haveria afronta à Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB), pois não há previsão expressa de atividades de docência para o formado em educação física. Pediu que fossem efetivadas as posses dos professores aprovados mesmo sem o registro.

No seu voto, a ministra Maria Thereza de Assis Moura apontou que a Administração Pública deve seguir o princípio da legalidade e que requisitos para o cargo público devem ter previsão legal. A relatora deu como exemplos disso o exame psicotécnico e psicológico e a limitação de idade ou altura para certas atividades. No caso específico, a LDB prevê a educação física como parte do currículo.

Ela também destacou que os artigos 1º e 3º da Lei n. 9.696/98 obrigam o registro do profissional de educação física e descrevem atividades relacionadas ao trabalho de professor. Por fim, a magistrada afirmou que os precedentes do STJ são no sentido de que a exigência do registro no conselho regional é legal. Com essa fundamentação, a Turma negou o recurso". (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102348. Acessado em 2.7.2011)

ÁREAS DE PROTEÇÃO AOS MANANCIAIS DE ÁGUAS. PRAZO PARA AÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA CONTA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI RESTRITIVA

O prazo para proposição de ação por desapropriação indireta é contado a partir da edição da lei que impõe restrições à propriedade particular. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso de particular que, em 1999, buscou indenização contra lei paulista de 1976.

Na vigência do Código Civil de 1916, o prazo prescricional para tais ações era de 20 anos. O autor da ação pretendia que o prazo contasse a partir de laudo técnico em processo administrativo que esclarecia aspectos da legislação, e não da publicação da lei. Argumentava também que a prescrição teria sido interrompida, renovando a contagem do prazo, pelos atos praticados pelo estado de São Paulo, que teria reconhecido a propriedade do autor e autorizado seu loteamento.

As restrições tiveram origem nas Leis Estaduais 898/75 e 1.172/76, que delimitam as áreas de proteção aos mananciais de águas da Região Metropolitana de São Paulo. Para o Tribunal de Justiça paulista, as normas não impõem simples limitação administrativa, porque as áreas abrangidas sofrem restrição total de uso. Isso configuraria a desapropriação indireta. No caso dos autos, porém, o prazo para buscar a indenização respectiva já estava esgotado quando o proprietário iniciou a ação.

O ministro Mauro Campbell Marques confirmou o entendimento da Corte local, que extinguiu o processo com resolução de mérito. A lei que incluiu a propriedade do autor em área de proteção ambiental foi publicada em 17 de novembro de 1976, mas a ação só foi iniciada em 30 de março de 1999. (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102405. Acessado em 2.7.2011)

E SE OLHARMOS A DIVULGAÇÃO DE PREÇOS NO RDC COMO ESTÍMULO À COMPETITIVIDADE?

A Lei 8.666/93 em seu art. 40, X, da Lei 8.666 c/c art. 9º, III, do Decreto 3.931/2001 impõe à Administração o dever de informar o preço estimado máximo para a contratação. O objetivo do legislador, entendo eu, com relação à divulgação do preço estimado visa estimular a competitividade. Observem que interessante trecho extraído do Acórdão nº 1178/2008 - Plenário – TCU sobre o tema.

“(...) assiste razão à unidade técnica ao defender que a simples publicação da estimativa de preços não traz nenhum prejuízo à licitação. Ao contrário, propicia a todos os interessados conhecer, antecipadamente, o limite máximo que a administração, em tese, pretende pagar. Nesse sentido, afasta, de imediato, empresas que não possuem uma estrutura de custo compatível com os preços estimados. Fixado o parâmetro, as licitantes apresentarão suas propostas não com base no preço estimado, mas nas suas reais condições de estrutura de custo e de acordo com a rentabilidade que pretende obter.

Entendo, além disso, que a divulgação do preço antecipado só traz benefício, pois poderá ser, de imediato, impugnado por inexequível”.

Interessante não?

Obs: RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas para licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações, em 2013, à Copa do Mundo de 2014, e às Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016).

E SE OLHARMOS A DIVULGAÇÃO DE PREÇOS NO RDC COMO ESTÍMULO À COMPETITIVIDADE?

A Lei 8.666/93 em seu art. 40, X, da Lei 8.666 c/c art. 9º, III, do Decreto 3.931/2001 impõe à Administração o dever de informar o preço estimado máximo para a contratação. O objetivo do legislador, entendo eu, com relação à divulgação do preço estimado visa estimular a competitividade. Observem que interessante trecho extraído do Acórdão nº 1178/2008 - Plenário – TCU sobre o tema.

“(...) assiste razão à unidade técnica ao defender que a simples publicação da estimativa de preços não traz nenhum prejuízo à licitação. Ao contrário, propicia a todos os interessados conhecer, antecipadamente, o limite máximo que a administração, em tese, pretende pagar. Nesse sentido, afasta, de imediato, empresas que não possuem uma estrutura de custo compatível com os preços estimados. Fixado o parâmetro, as licitantes apresentarão suas propostas não com base no preço estimado, mas nas suas reais condições de estrutura de custo e de acordo com a rentabilidade que pretende obter.

Entendo, além disso, que a divulgação do preço antecipado só traz benefício, pois poderá ser, de imediato, impugnado por inexequível”.

Obs: RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas para licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações, em 2013, à Copa do Mundo de 2014, e às Olimpíadas e Paraolimpíadas de 2016)