EXPECTATIVA DE CONCURSADO VIRA DIREITO À NOMEAÇÃO SE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REVELA VAGA

A mera expectativa de direito à nomeação¹, por parte de candidato aprovado em concurso cujo prazo de validade ainda não venceu, transforma-se em direito subjetivo de ser nomeado quando a contratação de servidores temporários comprova a necessidade da administração em preencher vagas existentes. Com essa consideração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho e garantiu a nomeação de uma candidata ao cargo efetivo de médica oftalmologista na Universidade Federal Fluminense (UFF).

A candidata entrou na Justiça do Rio de Janeiro alegando que, apesar de ter ficado em terceiro lugar no concurso público, foi preterida pela administração, que contratou, em caráter temporário e excepcional, profissionais médicos para a prestação de serviço no Hospital Universitário Antônio Pedro – entre eles um oftalmologista.

Segundo a defesa da candidata, a contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, pois comprova a existência de vagas e o interesse público no seu preenchimento.

O Tribunal Regional Federal da 2a. Região (TRF2) não reconheceu o direito, afirmando que a candidata não foi preterida. “A contratação temporária de médico oftalmologista, levada a efeito pela administração por meio de processo seletivo simplificado (Lei 8.745/93), realizado dentro do prazo de validade do certame anterior, não gera preterição, a qual só ocorreria se tal medida tivesse sido adotada em uma circunstância distinta, em que se constatasse a existência de cargo público de provimento efetivo vago”, afirmou o TRF2.

Ao examinar recurso especial da candidata, o relator, ministro Napoleão Maia Filho, reconheceu que ela tem razão em sua pretensão de ser nomeada. Segundo o ministro, a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, o imediato direito à nomeação, mas somente uma expectativa de direito. “Por outro lado, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e se ficar comprovada nos autos a necessidade da administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado”, ressaltou.

O relator deu provimento ao recurso em decisão monocrática. A universidade entrou com agravo regimental contra a decisão, mas, como já existe entendimento pacífico sobre o assunto no STJ, a Quinta Turma manteve a posição do ministro. “A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por médicos oftalmologistas demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo – circunstância que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação”, concluiu o ministro.

1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102657. Acessado em 29/7/2011.

AMAZONAS CONTESTA NORMA DE SP DE INCENTIVO NA PRODUÇÃO DE "TABLETS"

O governador do Amazonas, Omar Abdel Aziz, ajuizou hoje (28) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4635)¹ no Supremo Tribunal Federal (STF) para suspender lei e decretos paulistas que estabelecem incentivos fiscais à produção de tablets (computadores portáteis) por meio de redução de base de cálculo e fixação de um crédito tributário que, segundo o governador, resultam em uma alíquota efetiva de ICMS de 0% se o produto for fabricado no Estado de São Paulo, enquanto para o mesmo produto fabricado na Zona Franca de Manaus (ZFM) a alíquota do imposto estadual é de 12%.

O governador pede liminar para suspender a eficácia de dispositivos da Lei 6.374/89 e do Decreto Estadual 51.624/2007 com a redação dada pelo Decreto 57.144/2011 e também do Decreto 45.490/2000 (Regulamento do ICMS/SP). Segundo Aziz, os incentivos fiscais concedidos pela legislação impugnada colocam em risco a Zona Franca de Manaus, pois estabelecem uma competição desigual entre os produtos fabricados em Manaus e aqueles fabricados e comercializados em São Paulo.

“Apesar de se estar atacando o conjunto normativo de outra unidade da Federação, pretende-se, na verdade, a preservação dos interesses relativos à manutenção das características de área de livre comércio, exportação e importação e de incentivos fiscais conferidos pelos artigos 40 e 92 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) à Zona Franca de Manaus”, afirma o governador.

Para ele, a criação de incentivos fiscais no Estado de São Paulo sem observância dos preceitos constitucionais gera uma “competição fiscal institucional” em relação ao Estado do Amazonas e seu pólo industrial, “distorcendo o espírito da Constituição no que respeita às desigualdades regionais, especialmente relacionados à Região Norte e o projeto de desenvolvimento sustentável denominado Zona Franca de Manaus”.

A Lei 6.374/89 autoriza o Poder Executivo paulista a adotar medidas no interesse da arrecadação tributária, preservação do emprego, investimento privado, desenvolvimento econômico e competitividade da economia paulista, bem como para a garantia da livre concorrência. De acordo com o artigo 112 desta lei, sempre que outro estado ou o Distrito Federal conceder benefícios fiscais ou financeiros que resultem em redução ou eliminação direta ou indireta de tributos sem a celebração dos acordos exigidos por lei para tal fim, o Estado de São Paulo poderá adotar medidas necessárias à proteção de sua economia.

Na ADI, o governador amazonense afirma que as normas paulistas permitem a redução da base de cálculo na fabricação e na comercialização de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% na operação e, depois, permite o crédito tributário de iguais 7%, resultando em nenhuma carga tributária para a produção e comercialização de tablets em seu território. Aziz afirma que os dispositivos são inconstitucionais porque afrontam os artigos 40 e 92 do ADCT, que asseguram especial proteção à Zona Franca e também os artigos 152 e 155, parágrafo 2º, XII, ‘g’, da Constituição, que veda a criação de diferença de tratamento tributário e exige celebração de convênios entre os estados para sua concessão.

Processos relacionados. ADI 4635 (1http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=185231). Acessado em 29/1/2011.

SENDO SERVIDOR PÚBLICO DO PODER EXECUTIVO FOI APROVADO EM OUTRO CONCURSO PÚBLICO DO PODER LEGISLATIVO. COMO PROCEDER? DEVERÁ PEDIR VACÂNCIA OU EXONERAÇÃO?

Dois aspectos devem ser considerados nesta resposta. Vejamos as duas hipóteses jurídicas.

1. Caso o servidor esteja ainda cumprindo o estágio probatório de três anos no poder Executivo;

2. O servidor já cumpriu o estágio probatório de três anos, portanto é estável no poder Executivo.

Este tema está previsto no artigo 33 da Lei 8.112/90, onde faço a transcrição:

“Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

II - demissão;

III - promoção;

IV – revogado;

V – revogado;

VI - readaptação;

VII - aposentadoria;

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

IX - falecimento”.

Então vamos às respostas:

Com relação à questão de nº 1, servidor não estável, a vacância será concedida, com base no inciso I do art. 33 da Lei 8.112/90, isto é, será exonerado.

No que diz respeito à questão de nº 2, servidor estável, a vacância será concedida, fundamentada no inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/90, ou seja, por posse em outro cargo inacumulável.

E qual o efeito prático em pedir vacância?

O instituto da vacância é ato vinculado, quer dizer é incondicional. Assim, preenchidos os requisitos legais, o Poder Público concederá a vacância, cujo significado é a desocupação do cargo público decorrente de uma das formas previstas no art. 33 da Lei 8.112/90.

Nesta caso, o servidor não venha a ser aprovado no novo estágio probatório, pode ocorrer o seguinte:

a) Se no cargo anterior era “servidor estável”, foi-lhe concedida vacância por “posse em outro cargo inacumulável” (inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/90), onde será reconduzido ao cargo que ocupava anteriormente, sem nenhum prejuízo nos assentamentos funcionais;

b) Se no cargo anterior não era “servidor estável”, foi-lhe concedida vacância por “exoneração”, logo estará desempregado, em virtude de não mais haver vínculo com a administração pública.

Em resumo, evitaria o desemprego, por força do inciso VIII do art. 33 da Lei 8.112/90, caso fosse “servidor estável” no poder Executivo.

ASSESSOR JURÍDICO QUE ACUMULOU CARGOS PÚBLICOS NÃO COMETEU ATO DE IMPROBIDADE

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que um servidor público que acumulou cargos de assessor jurídico em dois municípios do Rio Grande do Sul não cometeu nenhum ato de improbidade, mas apenas uma irregularidade. Com essa posição, a Turma manteve decisão do relator do caso, ministro Humberto Martins, que havia rejeitado recurso do Ministério Público do Rio Grande do Sul.

Para o relator, embora a acumulação de cargos seja proibida pela Constituição, o servidor realizou rigorosamente os serviços de assessor jurídico e recebeu pouco pelas atividades, o que não gerou enriquecimento ilícito. Por essa razão, ele não poderia ser condenado por improbidade administrativa, já que também não houve dano ao erário.

O Ministério Público estadual moveu ação de improbidade para enquadrar o servidor na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), pela suposta prática de ato contrário aos princípios da administração pública.

O juiz de primeira instância entendeu que não estava caracterizado o ato de improbidade, por não haver dolo ou culpa na conduta do réu, nem prejuízo ao erário. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manteve a sentença, decisão contra a qual o Ministério Público interpôs recurso especial no STJ.

Segundo o ministro Humberto Martins, a Lei 8.429 resguarda os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional. Porém, não se ocupa de punir meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais devem ser processadas e julgadas em foro disciplinar adequado.

O ministro observou que, na hipótese de acumulação de cargos, havendo a efetiva prestação de serviço, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, deve ser afastada a hipótese de enquadramento em ato de improbidade administrativa – sobretudo quando as circunstâncias do caso evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e a inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para a função pública. Entre outras penas, a Lei de Improbidade prevê a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

“Sabe-se que a Lei 8.429 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém a sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades”, acrescentou.

Como esse entendimento já está consolidado na jurisprudência do STJ, o relator havia rejeitado o recurso em decisão monocrática, o que levou o Ministério Público a recorrer ao colegiado da Segunda Turma – onde a posição do ministro foi mantida. (1http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102669). Acessado em 29/7/2011.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO A INATIVOS É REAFIRMADA

"Ao analisar processo com status de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que servidores inativos têm direito a receber percentual de gratificação de desempenho de natureza genérica. O caso foi julgado no Recurso Extraordinário (RE) 631880.

De autoria da Funasa (Fundação Nacional de Saúde), o recurso foi proposto contra acórdão (decisão colegiada) da 1ª Turma Recursal da Justiça Federal do Ceará que autorizou o pagamento, a servidores inativos da entidade, de 80% da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST).

A Funasa alegou que a gratificação é uma vantagem pro labore faciendo, ou seja, cujo pagamento somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação.

Para o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, “a questão (em debate) transcende os limites subjetivos da causa, tendo em vista que se discute o direito de paridade (entre servidores ativos e inativos) previsto no artigo 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal”.

Peluso destacou que, embora a paridade tenha sido excluída da Constituição pela Emenda Constitucional 41/03 (Reforma da Previdência), ela ainda continua em vigor para servidores que se aposentaram ou preencheram os requisitos para tal antes de a emenda entrar em vigor ou ainda para aqueles que se aposentaram segundo regras de transição. “Trata-se de matéria de relevante cunho jurídico, de modo que sua decisão produzirá inevitável repercussão de ordem geral”, reiterou o ministro. No Plenário Virtual, os ministros do Supremo reconheceram a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

No mérito, o presidente do STF ressaltou que a Corte tem jurisprudência específica no sentido de que, em razão do caráter genérico da GDPST, a ela deve ser aplicado o mesmo entendimento consolidado quanto a outros dois tipos de gratificação, a GDATA (Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa) e a GDASST (Gratificação de Desempenho da Atividade da Seguridade Social e do Trabalho). Nesse sentido, cita os REs 476279 e 476390. Por maioria de votos, os ministros negaram provimento ao recurso, reafirmando a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os ministros Ayres Britto e Marco Aurélio".

Fonte: site do STF. Acessado em 18 de julho de 2011

ACÚMULO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS NÃO TEM LIMITE DE HORAS SEMANAIS

O acúmulo de cargos públicos permitido pela lei não impõe um limite de horas semanais. Esse foi o entendimento do juiz da 3ª Vara de Fazenda Pública do DF, ao conceder a segurança a uma servidora da Secretaria de Estado da Saúde que estava sendo coagida a deixar um dos cargos que acumulava. Cabe recurso da decisão.

A servidora ocupa o cargo de enfermeira no Hospital Regional de Taguatinga e o de auxiliar de enfermagem no Hospital Regional da Asa Norte. O primeiro tem jornada de 40 horas semanais e o segundo, de 24 horas semanais. Ela alegou que os dois cargos são exercidos em dias e horários diferentes, obedecendo ao requisito constitucional de compatibilidade de horários.

No entanto, em 20 de outubro de 2009, foi instaurado contra a servidora um processo administrativo para verificar a licitude da acumulação de cargos. O parecer emitido decidiu pela incompatibilidade de horários e que ela não poderia ter jornada superior a 60 horas semanais. Ela foi informada de que teria de optar por um dos cargos ou reduzir a carga horária para 40 horas semanais. A servidora entrou com mandado de segurança alegando a inconstitucionalidade do ato.

A autoridade coatora alegou que, embora os cargos acumulados pela impetrante sejam qualificados como acumuláveis, a incompatibilidade da carga horária torna inviável a acumulação. Argumentou ainda que o Tribunal de Contas do DF elaborou estudos sobre as normas de acumulação de cargos, descritas no artigo 120 da Lei nº 8112/90, e entendeu que servidores que acumulam cargos públicos licitamente devem se limitar a 60 horas de trabalho semanais.

Na sentença, o juiz afirmou que o ato administrativo é ilegal, pois não está amparado em texto expresso da Constituição Federal. "No campo da administração pública, é permitido fazer apenas aquilo que a lei determina, portanto, não pode o administrador público inovar sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei", afirmou o magistrado.

O juiz trouxe a regra constitucional que permite a acumulação, quando houver compatibilidade, de dois cargos públicos de profissionais de saúde. "No ordenamento jurídico pátrio, porém, não existe previsão legal ou constitucional que condicione a acumulação de cargos à determinada jornada de trabalho", explicou. O magistrado confirmou a decisão liminar proferida anteriormente, concedendo a segurança à servidora, garantindo o direito de continuar acumulando os dois cargos públicos.

Nº do processo: 108725-2

Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Data de Publicação: 14 de janeiro de 2011

A REVOGAÇÃO DA IN 65 - TCU

Em 15 de julho de 2011 o TCU revogou a Instrução Normativa (IN) 65 ao editar a Instrução Normativa (IN) 67 após causar polêmica ao impor aos servidores federais a permissão para acesso ao inteiro conteúdo dos dados de declaração de Imposto de Renda entregue à Receita Federal.

A Instrução Normativa 65/2011 do TCU estabeleceu que todos os que exercem cargos públicos, empregos ou funções de confiança na Administração Pública, direta e indireta, são obrigados a autorizar o acesso aos dados de suas declarações de Imposto de Renda, inclusive as eventuais retificações. Além disso, prevê que a omissão ou atraso na entrega da autorização levará o TCU a pedir ao Ministério Público a apuração de eventuais infrações penais.

A AJUFE, Associação dos Juízes Federais do Brasil, impetrou Mandado de Segurança (MS 30733) no Supremo Tribunal Federal (STF) afirmando que “a exigência é ilegal e abusiva” e afronta a proteção à intimidade e à privacidade garantida pela Constituição Federal. Além disso, “compromete o sigilo da situação econômica e financeira de qualquer cidadão”.

Reforço, ainda, que o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, dispõe que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

A partir de agora a IN 67 impõe que as autoridades, servidores e empregados deverão entregar anualmente, à unidade de pessoal do órgão ou entidade a Declaração de Bens e Rendas. Como alternativa, os servidores poderão autorizar o setor de pessoal a acessar exclusivamente os dados de bens e rendas das declarações de ajuste anual e eventuais retificações apresentadas à Receita Federal. Segundo o TCU, essa autorização perderá efeito sobre os exercícios posteriores àqueles em que a autoridade ou servidor deixar de ocupar cargo, emprego ou função pública.