STF ADMITE FIXAR AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, em 22.6.2011, o julgamento de quatro Mandados de Injunção (MI) cujos autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Os mandados foram impetrados diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o dispositivo.

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações. Por sugestão do próprio relator, entretanto, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, também, projetos em tramitação no Congresso Nacional, propondo a regulamentação do dispositivo constitucional.

Durante os debates em torno dos processos – os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 -, os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores de omissão legislativa, em que apenas advertiu o Congresso Nacional sobre a necessidade de regulamentar o respectivo dispositivo invocado, e adotar uma regra para o caso concreto, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora.

Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relativa ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57, da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.

No segundo caso, o MI 708, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público, determinando a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII da CF).

Propostas

No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa.

Nesse sentido, ele citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória.

O ministro Luiz Fux relatou, neste contexto, experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração o contrato de trabalho e da idade do trabalhador; na Itália, pode chegar a quatro meses.

Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, ao cabo de 30 anos - caso do autor do MI 943, demitido de seu emprego após 30 anos de serviço -, teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados.

O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional.

Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI da CF.

Parâmetros

Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional. www.stf.jus.br. Acessado em 23.6.2011.

ACÚMULO DE CARGOS NÃO TEM LIMITE DE HORAS SEMANAIS

Entendimento do juiz da 3ª Vara de Fazenda Pública do DF, ao conceder mandado de segurança a uma servidora da Secretaria de Estado da Saúde que estava sendo pressionada a deixar um dos cargos que acumulava. Cabe recurso da decisão.

O Caso em concreto: a servidora ocupa o cargo de enfermeira no Hospital Regional de Taguatinga e o de auxiliar de enfermagem no Hospital Regional da Asa Norte. O primeiro tem jornada de 40 horas semanais e o segundo, de 24 horas semanais. Ela alegou que os dois cargos são exercidos em dias e horários diferentes, obedecendo ao requisito constitucional de compatibilidade de horários. No entanto, em 20 de outubro de 2009, foi instaurado contra a servidora um processo administrativo para verificar a licitude da acumulação de cargos.

O parecer emitido decidiu pela incompatibilidade de horários e que ela não poderia ter jornada superior a 60 horas semanais. Ela foi informada de que teria de optar por um dos cargos ou reduzir a carga horária para 40 horas semanais. A servidora entrou com mandado de segurança alegando a inconstitucionalidade do ato.

A autoridade coatora alegou que, embora os cargos acumulados pela impetrante sejam qualificados como acumuláveis, a incompatibilidade da carga horária torna inviável a acumulação. Argumentou ainda que o Tribunal de Contas do DF elaborou estudos sobre as normas de acumulação de cargos, descritas no artigo 120 da Lei 8.112/1990, e entendeu que servidores que acumulam cargos públicos licitamente devem se limitar a 60 horas de trabalho semanais.

Em sua sentença, o juiz destacou que o processo administrativo aberto contra a servidora é ilegal, pois não está amparado em texto expresso da Constituição Federal. "No campo da administração pública, é permitido fazer apenas aquilo que a lei determina, portanto, não pode o administrador público inovar sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei", sustentou o magistrado.

A norma constitucional, segundo o juiz, permite a acumulação, quando houver compatibilidade, de dois cargos públicos de profissionais de saúde. "No ordenamento jurídico pátrio, porém, não existe previsão legal ou constitucional que condicione a acumulação de cargos à determinada jornada de trabalho", afirmou. O magistrado confirmou a decisão liminar proferida anteriormente, concedendo a segurança à servidora, garantindo o direito de continuar acumulando os dois cargos públicos.

Nº do processo: 108725-2

Fonte: www.tjdft.jus.br. Acessado em 15/1/2011.

MONOPÓLIO DE FATO: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

O CASO EM CONCRETO: No Estado do Amazonas, por suas peculiaridades geográficas e sócioeconômicas, faz com que as empresas explorem atividades econômicas de forma concentrada, isto é, apenas na capital do estado, ou seja, em Manaus. Como consequência dessa situação, surge uma dificuldade, as vezes de difícil solução para a Administração Pública, qual seja contratar com empresa que preste serviços nos demais municípios do estado do Amazonas.

Exemplo típico diz respeito à prestação de serviços públicos essenciais, mais especificamente a prestação de serviço de telefonia fixa.

Tudo porque o serviço de telefonia fixa apenas uma única empresa executa tal serviço, conforme consulta ao site da ANATEL. Mas o problema concentra-se no fato de que para contratar com a referida empresa, a Lei Licitatória¹ (art. 27 c/c o art. 55 da lei 8.666/93) impõe que a empresa contratada esteja quite com suas obrigações para com o Fisco.

O fato é que, sabe-se, informalmente, que tal empresa não participa de licitação pelo fato de encontrar-se irregular com suas obrigações fiscais, posto que a Lei em comento exige que o contratado demonstre, dentre outras exigências, sua regularidade fiscal não só durante a licitação como também no momento da celebração e por todo o período que estiver executando o serviço.

PERGUNTA - A questão desdobra-se em duas vertentes. a) Ficará a Administração prejudicada pela ausência deste serviço essencial, pelo motivo da empresa encontrar-se irregular com o Fisco? Pode o Poder Público celebrar este contrato contrariando a ordem jurídica vigente? b) Sendo possível a contratação, qual o enquadramento legaldisposto na Lei 8.666/93 em que se fundamentaria a contratação, visto que a empresa atua nesta área com a característica peculiar de monopólio?

RESPOSTA

Com relação a primeira questão, vale salientar o entendimento do Tribunal de Contas da União, por intermédio da Decisão nº 431/97 – Plenário, cujos efeitos foram estendidos às empresas privadas concessionárias de serviços públicos essenciais, por intermédio do Acórdão 1105/2006 – Plenário. Vejamos.

Decisão 431/97 - Plenário - Ata 28/97

(…)

Voto

omissis

13. Assim sendo, poder-se-ia, em uma análise isolada das normas, concluir-se que seria vedada a contratação de estatais e, até mesmo, o pagamento de serviços efetuados, caso estivessem em situação irregular perante o INSS e o FGTS. 14. Entretanto, forçoso é reconhecer que a situação ora examinada guarda suas peculiaridades, concretizadas na especialidade dos serviços que as estatais fornecem e que são reconhecidos como essenciais.

(…)

26. A conclusão que se impõe, por conseguinte, ao responder à presente Consulta, é de que é lícita a contratação de empresas estatais fornecedoras de serviço público essencial sob regime de monopólio, ainda que inadimplente com o INSS e o FGTS, desde que expressamente autorizada pela autoridade máxima do órgão judicial e embasada com as devidas justificativas. (Omissis) (g.n.)

Acórdão 1105/2006 – Plenário

(…)

Sumário

ADMINISTRATIVO. SOLICITAÇÃO DA SECEX/PB DE AUTORIZAÇÃO PARA PAGAMENTO DAS FATURAS DE EMPRESA PRIVADA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL SOB O REGIME DE MONOPÓLIO QUE SE ENCONTRAVA EM DÉBITO COM O INSS. FIXAÇÃO DE ENTENDIMENTO QUANTO À POSSIBILIDADE DE APLICAR OS PRESSUPOSTOS UTILIZADOS PELA DECISÃO Nº 431/97 - PLENÁRIO, POR ANALOGIA, A ESSE TIPO DE EMPRESA.

Aplicam-se os pressupostos utilizados pela Decisão nº 431/97 - Plenário, por analogia, às empresas privadas concessionárias de serviço público essencial, em regime de monopólio, ainda que em débito com o INSS e o FGTS, diante dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse coletivo. (g.n)

No mesmo sentido, a Advocacia Geral da União, expediu a Orientação Normativa editada pela Advocacia Geral da União,in verbis:

“ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 09/2009

A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA.

INDEXAÇÃO: REGULARIDADE FISCAL. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. MONOPÓLIO. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. AUTORIZAÇÃO. COMUNICAÇÃO.

REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário”.

Em suma, as decisões jurisprudenciais e administrativas espancam as dúvidas acerca da irregularidade fiscal quando permitem que a Administração Pública contrate empresa privada concessionária de serviço público essencial quando detentora de atividade monopolista.

É bem verdade que o monopólio desempenhado por esta empresa não enquadra-se na norma do art. 173 da Constituição da República que ao prevê a exploração direta de atividade econômica pelo Estado especifica que esta só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Em resumo, é possível contratar com empresa privada concessionária de serviço público essencial quando detentora de atividade monopolista, ainda que esteja irregular com o Fisco.

Quanto à segunda questão, ou seja, qual o enquadramento legal disposto na Lei 8.666/93 em que se fundamentaria tal contratação, visto que a empresa atua nesta área com a característica peculiar de monopólio? Vejamos. Configurado o monopólio decorre deste a inviabilidade de competição prevista no artigo 25 da Lei 8.666/83², isto é, trata-se de inexigibilidade de licitação. Sabe-se que o artigo 25 elenca rol exemplificativo. Assim, não sendo possível enquadrar nas hipóteses legais previstas em seus incisos, resta o enquadramento legal no caput do artigo 25 da Lei 8.666/83.

Na situação analisada o enquadramento legal dar-se-á nocaput do artigo 25 da Lei Licitatória. Isso porque a figura jurídica presente, a qual denomino de “monopólio de fato”,não encontra respaldo legal nos incisos elencados neste citado artigo.

A justificativa do “monopólio de fato” não está descrito no art. 173 da Constituição da República, mas sim no fato de que há completa ausência de interessados em explorar esse ramo de atividade econômica na região, fazendo com que tal empresa seja única na localidade, caracterizando-se, desta forma, em atividade monopolista por total falta de interesse das empresas em explorar comercialmente aquele local.

1Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

(...)

IV - regularidade fiscal.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

2Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Cadastro de Reserva: Vagas não preenchidas por desistência de convocados geram direito à nomeação de candidatos seguintes

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece, já há alguns anos, o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. Para alvoroço de concurseiros, na semana passada, a Segunda Turma ampliou o entendimento e, em decisão inédita, garantiu a nomeação de dois candidatos aprovados para cadastro de reserva, em razão da desistência dos convocados.

A posição baseou-se em voto da relatora do recurso em mandado de segurança, ministra Eliana Calmon. Para ela, as vagas não preenchidas, ainda que de convocados do cadastro de reserva, geram o direito à nomeação dos candidatos seguintes na lista de classificação.

O caso diz respeito a concurso para o cargo de analista de Administração Pública – Arquivista para o Governo do Distrito Federal (GDF). O edital previu cinco vagas, mais formação de cadastro de reserva. Em primeira chamada, foram nomeados 45 aprovados. Posteriormente, em 2008, já no período de prorrogação da validade do concurso, outros 37 candidatos foram convocados, alcançando o classificado na 83ª colocação.

Ocorre que, destes, cinco “manifestaram expressa e irretratável desistência quanto ao direito de serem empossados, mediante declaração escrita”. No entanto, o GDF não convocou nenhum outro aprovado, o que provocou a busca pelo reconhecimento do direito na Justiça por parte dos candidatos classificados na 85ª e 88ª colocações.

O Tribunal de Justiça do DF negou o pedido e o recurso chegou ao STJ. A ministra Eliana Calmon entendeu que, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, tendo havido desistência daqueles, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso.

A Quinta e Sexta Turmas do STJ já aplicavam entendimento semelhante, porém, apenas para casos em que os candidatos seguintes encontravam-se dentro do número de vagas estabelecido no edital do concurso (RMS 19.635, RMS 27.575 e RMS 26.426). (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98646)

Advogada da União não tem direito à licença remunerada para estudar em outro estado

Advogada da União lotada em Brasília não tem direito à licença remunerada para cursar mestrado em São Paulo. A decisão é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ministros entenderam que a concessão desse benefício representa grave lesão à ordem administrava.

A decisão da Corte Especial ocorreu no julgamento de um agravo regimental (recurso) contra suspensão de segurança deferida pelo ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, a pedido da União. Pargendler suspendeu a segurança concedida por uma juíza do Distrito Federal que autorizava o afastamento remunerado até o julgamento de mérito do recurso.

A União argumentou que o Poder Judiciário não poderia “intrometer-se” no juízo discricionário que a separação dos poderes assegura ao Executivo, pois se trata de uma questão típica de organização administrativa e de pessoal de outro poder. Alegou, ainda, que a manutenção da segurança concedida poderia causar graves prejuízos à Administração devido ao potencial efeito multiplicador.

Para o ministro Pargendler, a grave lesão está presente, independentemente do estímulo a outras decisões iguais. “A lesão decorre do fato de que outro servidor será chamado a substituir aquele que se afasta, com ônus para os cofres públicos”, afirmou. O ministro ressaltou que há cursos de mestrado em Brasília e que é muito comum o exercício da profissão em várias áreas cumulativamente com a freqüência a cursos de pós-graduação. (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101127)

Tira Dúvida: Servidor Público x Curso de Aperfeiçoamento Profissional

2. Poderá o servidor público ser autorizado a se afastar de suas atividades funcionais para frequentar curso de aperfeiçoamento profissional?

A resposta é sim e consta no artigo 116 da Lei nº 1.762/1986 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Amazonas), com redação dada pela Lei Complementar nº 69/2009. Segue:

“Art. 116. Poderá o servidor público ser autorizado a se afastar de suas atividades funcionais para frequentar curso de aperfeiçoamento profissional, pelo prazo máximo de 04 (quatro) anos, sem prejuízo do vencimento e remuneração.

§ 1º A autorização prevista no “caput” deste artigo será concedida por ato do Chefe do Poder Executivo Estadual, mediante indicação do titular do órgão ou entidade, desde que comprovada a pertinência entre a atividade funcional do servidor e o curso pretendido.

§ 2º O servidor ficará obrigado a prestar serviço ao Estado por período igual ao de seu afastamento, sob pena de indenização aos cofres públicos da importância despendida pelo Estado.

§ 3º O prazo de afastamento previsto no “caput” deste artigo poderá ser estendido quando devidamente justificado pela Instituição de Ensino e ratificado pelo Titular do órgão ou entidade, que demonstrará a importância para o Estado e a boa-fé do servidor público.

§ 4º Fica expressamente proibido o desvio de finalidade, sob as penas da lei, devendo ser observado os termos do ato autorizativo.

§ 5º Somente será concedida nova autorização para afastamento, após o cumprimento da obrigação prevista no § 2.º deste artigo.

(...)”.

É isso!

Tira Dúvida: Cargo efetivo x Cargo em comissão

1. Servidor de cargo efetivo em determinado Órgão público estadual pode desempenhar cargo em comissão em Órgão público estadual distinto onde tiver exercício?

A resposta é afirmativa e está prevista no artigo 47, § 2º da Lei nº 1.762/1986 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Amazonas), cujo parágrafo foi incluso por força da Lei Complementar nº 63/2008. Vejamos:

“Art. 47. ...

(…)

§ 2.º O servidor público que for nomeado para exercício de cargo de provimento em comissão, destinado às atribuições de direção, chefia e assessoramento superior, em organismo do Poder Executivo Estadual, ficará, automaticamente, à disposição do órgão ou entidade onde tiver exercício, com ou sem ônus para o órgão de origem, observadas as regras de opção e limite remuneratórios”.

Isenção de responsabilidade. Fiscal do contrato. Acórdão 839/2011 - Plenário - TCU

A Administração Pública deve proporcionar condições ao servidor responsável pela fiscalização. O TCU isentou de responsabilidade o fiscal do contrato, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições, imputando à autoridade competente a responsabilidade, em virtude de não ter dotado o servidor de condições técnicas para exercer tal função.

A Administração Pública tem o dever de capacitar os servidores da Comissão da Licitação – dever imposto pelo art. 51 da Lei 8.666/93. Acórdão 839/2011 – Plenário, TC-003.118/2001-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 06.04.2011.